ATS 882/2019, 11 de Julio de 2019

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia, se dictó sentencia con fecha 10 de octubre de 2018 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 40/2017, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia, como Procedimiento Abreviado 42/2014, en cuyo fallo se disponía entre otros pronunciamientos:

"Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados Millán , y Nazario , como autores de un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito de estafa agravada, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, como simple, a cada uno de los acusados la pena de dos años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena, y multa de ocho meses a cuota día de ocho euros, con la responsabilidad personal prevista en el artículo 53.1 del Código Penal en caso de impago, con imposición de costas proporcionales causadas incluyendo las de la acusación particular.

Y respecto de la responsabilidad civil declarada los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Seguridad Social la cantidad de 139.632,27€ por prestaciones por desempleo (corresponden a Altas efectuadas antes del 8 de julio de 2010) y en la cantidad de 44.205'37 € por prestaciones por maternidad e incapacidades temporales. En materia de intereses, se estará a lo señalado en artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se absuelve al acusado Octavio de los cargos que contra él se dirigieron. Sus respectivas costas se declaran de oficio".

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Diego García Mortensen, actuando en representación de Nazario , alegando como motivos:

i) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . al resultar infringidos los arts. 249 , 250.1.5 º, 392 , 390.1.2º del Código Penal .

ii) Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . al resultar infringido lo dispuesto en el art. 21.6 del Código Penal , por falta de aplicación de las dilaciones indebidas como muy cualificadas.

iii) Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . al resultar infringido el art. 131 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos.

iv) Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . al resultar infringido el art. 66.1. 2ª del Código Penal por falta de aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

v) Infracción de ley del art. 849.1 y 2 de la LECrim . al resultar infringidos los arts. 4.5 de la LOPJ y los arts. 10.2 24.1 y 24.2 de la CE , concretamente el principio de tutela judicial efectiva y principio de presunción de inocencia. (sic)

Del mismo modo contra la citada sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Jorge José Egea Gabaldón, actuando en representación de Millán , alegando como motivos:

i) Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 849.1 de la LECrim . por violación de la presunción de inocencia (sic)

ii) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 392 en relación con el art. 390.1.2 del Código Penal .

iii) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 249 en relación con el art. 250.1. 5 º y 308 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de ambos recursos y, subsidiariamente, impugnó todos los motivos e interesó su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

- El recurrente formula el quinto motivo de su recurso al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., al resultar infringidos el art. 5.4 de la LOPJ y los arts. 10.2 , 24.1 , 24.2 de la Constitución Española por infracción del derecho de tutela judicial efectiva, y el derecho de presunción de inocencia.

1. Señala que en los autos no existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia e imponer al recurrente pena alguna.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Los hechos declarados probados en la sentencia recurrida son los siguientes " a lo largo de los años 2010 y 2011, el acusado Millán , mayor de edad y sin antecedentes penales, procedió a inscribirse con fecha catorce de enero del dos mil diez (14-01-2010) como empresa en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social y para realizar su actividad procedió a realizar contrato de arrendamiento de la finca rústica en Mazarrón, Paraje de Pastrana, de 2 hectáreas un área y veinticuatro centiáreas de superficie, y con la excusa de dicha explotación agrícola el acusado proporcionó a personas de nacionalidad marroquí contratos de trabajo de su empresa y tramitó las correspondientes altas en la Seguridad Social sin que tuvieran con él relación laboral alguna y únicamente a efectos de que pudieran presentar tal documento en la oficina de Extranjería y regularizar su situación y, así, acceder a beneficios y prestaciones de carácter contributivo y asistencial de la Seguridad Social.

   En diversas ocasiones cuando el acusado Millán se encontraba ausente, los contratos con los ciudadanos marroquíes en situación irregular en España y los tramites referidos los llevaba a cabo en connivencia con aquel, el también acusado Nazario , mayor de edad y sin antecedentes penales.

   Dichas contrataciones las vinieron realizando los acusados hasta el 8 de julio de 2010, en la asesoría laboral, fiscal y contable de Mazarrón, regentada por el acusado Octavio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien estaba autorizado para las trasmisiones por medio del sistema RED, quien era desconocedor de la inexistencia de las relaciones laborales que tramitaba.

   A lo largo del referido año el importe total de las prestaciones tanto de carácter contributivo como asistencial de que han disfrutado las personas que habían sido dadas de alta en la Seguridad Social de manera ficticia asciende por prestaciones por desempleo (de los que 139.632'79 € corresponden a Altas efectuadas antes del 8 de julio de 2010) y 44.205'37 € por prestaciones por maternidad e incapacidades temporales.

   El motivo no puede ser acogido.

   La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia; que la misma fue bastante a fin de fundar el fallo condenatorio; y, por último, que la Sala a quo valoró la totalidad de las referidas pruebas (tanto directas como indiciarias) con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia lo que le permitió concluir que los recurrentes realizaron los hechos por los que fueron condenados en los términos expresados en el relato de hechos probados de la sentencia.

   En concreto, el Tribunal de instancia analiza de forma pormenorizada la totalidad del acervo probatorio, y valora en el fundamento jurídico segundo, la totalidad de la prueba practicada en el plenario.

   La Sala a quo valoró en primer lugar las declaraciones de los acusados.

   En primer lugar, la declaración de Millán quien manifestó que los contratos eran reales y que tenía conocimiento de que tenía una deuda con la Seguridad Social. Reconoció que no procedió a dar de baja a todos sus trabajadores.

   Por otra parte, el acusado Nazario negó haber trabajado en la empresa de Millán y también negó conocer a alguno de los trabajadores mencionados. Manifestó que en los 17 años que lleva en España se ha dedicado a trabajar en el campo, en la construcción y en almacenes de fruta y verdura siempre en Mazarrón. Añadió que no conocía la gestoría Vivancos ni había tramitado altas ni bajas de trabajadores en la misma.

   La Sala también valoró la declaración del otro acusado que resultó absuelto, de Octavio , que manifestó que trabajaba en la asesoría desde hace aproximadamente dieciocho años. Manifestó que conocía a Millán , el cual se dio de alta para desarrollar una actividad agrícola. Como consecuencia de ello, le tramitaba las altas y bajas de la Seguridad Social de sus trabajadores. Manifestó que en estas ocasiones Millán acudía con la persona concreta y tras requerirle de los documentos necesarios se redactaba y elaboraba el contrato (los que le fueron exhibidos y reconoció). Manifestó que él no tenía conocimiento de que los contratos iban a ser utilizados para la renovación de permisos de residencia o para fines ilícitos. Recibió una llamada de la Seguridad Social para indicarle que el acusado no abonaba las cuotas.

   Manifestó que no recuerda que Millán fuera sustituido por Nazario , pero le consta haber visto a Nazario acompañando a Millán en las gestiones de la asesoría.

   El órgano a quo también valoró la declaración testifical de Angelina , quien reconoció que el acusado le facilitó el contrato de trabajo que presentó en la Oficina de Extranjería de Murcia para la primera renovación de su residencia. Añadió que, a través de otros compatriotas, tuvo conocimiento de que Millán podía ofrecerle trabajo en el campo y por ello se puso en contacto con él. Primero le dijo que no tenía trabajo pero que podía darla de alta en la Seguridad Social y que cuando pudiese le daría trabajo. A principios de 2010 reconoció que solo trabajó unos quince días recolectando tomates. Manifestó que ella a cambio de las gestiones de Millán se comprometió a pagarle 150 euros en mano para el pago del alta.

   También fue valorada por el Tribunal de instancia la declaración testifical de Bruno , quien manifestó que no conocía a ninguno de los acusados, pero que a través de un compatriota, le facilitaron la documentación necesaria para la renovación el permiso de residencia obteniéndolo por el contrato con la empresa del acusado.

   Valoró igualmente la declaración de Ceferino que manifestó que conocía a Nazario y que éste le proporcionó la posibilidad de tener un contrato de trabajo, por lo que acudió a la asesoría donde se lo dieron, tramitándole también el alta en la Seguridad Social. Manifestó que no llegó a trabajar nunca en la explotación del acusado y que durante la vigencia del contrato de trabajo solicitó la renovación de la residencia y se la concedieron. Por último, señaló que no conocía a Millán .

   La Sala de instancia también valoró la declaración de Flora que manifestó que conocía a Said por haber trabajado en el campo de tomates. Manifestó que acudió a la gestoría de Mazarrón y no pago cantidad alguna por el contrato. Señaló que como consecuencia de ello, sí obtuvo el permiso de residencia.

   También fue valorada la declaración de Felicisimo , legal representante de la gestoría Geseco Consultores S.L, quien manifestó haber tenido contacto con Millán desde noviembre de 2010 a septiembre de 2011, quien estaba dado de alta como empresario agrícola. Manifestó que en ese periodo de tiempo Millán contrato a más de 100 personas y las dio de alta.

   Igualmente, la declaración de Luz , asesora del acusado desde julio de 2010 a noviembre de 2010. Durante este periodo de tiempo Millán se dirigió a ella para que le hiciese unos contratos, llegando a realizar unos 137 más o menos, cuando lo normal eran unos 30 o 40.

   También declaró en el plenario, Jenaro , quien trabajaba como administrativo en la empresa de Octavio . Él se encargaba de redactar los contratos y dar de alta a los trabajadores que acudían a la asesoría junto con Millán y Nazario .

   Por último, la Sala también valoró la documental obrante en las actuaciones donde quedó acreditado el número de trabajadores adscritos a la empresa agrícola del acusado, que excedían en mucho a los necesarios para desarrollar la actividad agrícola de una finca con escasas dimensiones.

   Es por todo lo anterior por lo que no se puede admitir el motivo alegado. Las pruebas directas e indiciarias antes referidas permitieron al Tribunal de instancia concluir de forma racional que el recurrente y el otro acusado participaron en los hechos por los que fueron condenados y que su intervención fue imprescindible y necesaria, en la medida en que ambos desarrollaban una actividad encaminada a la creación de contratos de trabajo ficticios con el fin de obtener prestaciones de la Seguridad Social o con el fin de facilitar la regularización o renovación de los permisos de residencia de sus compatriotas marroquíes.

   En definitiva, deben inadmitirse las alegaciones formuladas por el recurrente pues, de un lado, la prueba practicada en el acto del plenario (tanto directa como indirecta) fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y, asimismo, fue valorada de forma racional por el Tribunal de instancia lo que le permitió concluir que realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el factum de la sentencia, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, por ello, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia, pues hemos dicho de forma reiterada, que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el primer motivo, se alega por el recurrente, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por resultar infringidos los arts. 249 , 250.1.5 º, 392 , 390.1.2º del Código Penal .

1. A tal efecto, el recurrente señala que en ningún caso puede ser condenado por el delito continuado de falsedad por no ser de aplicación a los hechos probados ese tipo penal.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim ., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

   En lo que concierne a los requisitos exigidos para la sanción como delito de la modalidad falsaria del art. 390.1.2º CP , tenemos declarado que simular significa representar una cosa, fingiendo o imitando lo que no es, y equivale a crear un documento configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad, tanto por su estructura como por su forma de confección ( SSTS 869/1997, 13-6 ; 1366/1997, 7-11 ; 1452/1997, 25-11 ; 361/2000, 3-3 ; 2522/2001, 24-1-02 ; 114/2009, 11-2 ). Consiste, por tanto, en la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario ( STS 213/2008, 5-5 ). Y es que, con respecto a la modalidad delictiva del apartado 2º del artículo 390 del CP (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad) ha afirmado esta Sala que resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente ( SSTS 309/2012, 12-4 ; 331/2013, 25-4 ).

   A su vez, en el aspecto subjetivo, el delito de falsedad requiere la concurrencia de la mutatio veritatis o voluntad de alterar la verdad por medio de una acción a través de la cual se ataca la fe pública y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos ( SSTS 759/1998, 26-5 ; 987/1998, 20-7 ; 1571/1999, 28-9 ; 159/2004, 13-2 ; 171/2004, 6-2 ; 1185/2004, 22-10 ; 1235/2004, 25-10 ; 671/2006, 21-6 ; 1095/2006, 16-11 ; 35/2010, 4-2 ; 888/2010, 27-10 ; 312/2011, 29-4 ; 331/2013, 25-4 ). El dolo falsario es el dolo del tipo de falsedad documental, que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo.

   También hemos dichos que en este delito el conocimiento de la relación de causalidad nunca ofrece dificultades hasta el punto que tal conocimiento se confunde con el de saber que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos ( SSTS 1095/2006, 16-11 ; 35/2010, 4-2 ; 309/2012, 12-4 ). El delito de falsedad es, pues, un delito de peligro, no de lesión, que se consuma cuando se produce la alteración de la verdad y no requiere que esa alteración haya producido sus efectos en el tráfico jurídico, bastando con la puesta en peligro en virtud de la alteración producida en la realidad del documento ( STS 630/2012, 17-7 ).

3. Aplicando la anterior jurisprudencia, los argumentos expuestos por el recurrente han de ser rechazados. De los elementos fácticos resulta correcta la subsunción que de los mismos se efectúa por la Audiencia en el artículo 392 en relación con el art. 390.1. 2º del Código Penal , partiendo del hecho de que en el recurso se discute simplemente que en todo caso los hechos serían constitutivos de un delito del 390.1. 4º del Código Penal que al requerir la condición de funcionario público para su comisión constituiría la atipicidad de la conducta.

   Pues bien del factum de la sentencia recurrida se recogen cada uno de los elementos constitutivos del delito de falsedad previsto en el art. 392 en relación con el art. 390.1.2º ya que contiene que "el acusado Millán proporcionó a personas de nacionalidad marroquí contratos de trabajo de su empresa y tramitó las correspondientes altas en la Seguridad Social" añadiendo (...) " Cuando el acusado Millán se encontraba ausente, los contratos con los ciudadanos marroquíes en situación irregular en España y los trámites referidos, los llevaba a cano en connivencia con aquél el también acusado Nazario " recogiendo expresamente "sin que tuvieran con él relación laboral alguna y únicamente a efectos de que pudieran presentar tal documento en la oficina de extranjería y regularizar su situación y, así acceder a los beneficios y prestaciones de carácter contributivo y asistencia de la Seguridad Social". De estos hechos se deduce claramente que la conducta del acusado consistía en la creación de contratos de trabajo, que tenía como finalidad simular la existencia de una relación laboral entre el acusado y los súbditos marroquíes, relaciones laborales que en ningún caso existían, y que tenían como finalidad la obtención de un beneficio (en este caso o bien la obtención de prestaciones de la Seguridad Social, o la regularización de su situación administrativa en el territorio nacional). No estamos pues ante una falta a la verdad en la narración de los hechos, sino que se simulaba la totalidad de un documento en el que se refleja una relación laboral ficticia que afecta directamente a la seguridad y tráfico jurídico. Es por ello que los hechos se encuentran correctamente subsumidos en el delito previsto en el art. 392 en relación con el art .390.1.2º del Código Penal .

   La simulación de dichos contratos falsos permitió a las personas que los obtuvieron tramitar o renovar sus permisos de residencia y obtener prestaciones de la Seguridad Social.

   En definitiva el factum de la sentencia recurrida recoge todos y cada uno de los elementos integrantes del delito de falsedad en documento oficial en concurso medial con el delito de estafa por el que ha sido condenado el recurrente sin que pueda prosperar la infracción de ley alegada.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega en el segundo motivo de su recurso infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 21.6 del Código Penal . En el cuarto motivo de su recurso alega infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de lo dispuesto en el art. 66.1. 2ª del Código Penal .

1. Alega el recurrente en primer lugar que debió ser considera por la Sala de instancia la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal como muy cualificada y no como simple al haber transcurrido 8 años desde la incoación de las Diligencias previas hasta el dictado de la sentencia. Añade que han existido tiempos intermedios de inactividad procesal de más de dos años. Alega en el cuarto motivo que a causa de la aplicación como muy cualificada de la citada atenuante, debió imponerse al recurrente la pena rebajada en uno o dos grados.

2. El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado" ( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

   La apreciación de una atenuante como muy cualificada exige la existencia de un supuesto de hecho con una entidad o intensidad superior a la que constituye su marco normal. Así, respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, esta Sala ha admitido que se la pueda considerar como muy cualificada, pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas ( STS 908/2011 ).

3. Las alegaciones del recurrente no pueden ser admitidas.

   Desde el momento en que se dictó el auto de incoación de diligencias previas en octubre de 2011 hasta el dictado de la sentencia (18/10/2018 ) han transcurrido siete años y no ocho como expone el recurrente. Además hay que señalar que el plazo indicado por el recurrente, sí que ha sido considerado y valorado por el órgano a quo. Concretamente el plazo de paralización señalado durante la tramitación de la fase intermedia, de acuerdo con la jurisprudencia anteriormente apuntada, merece el calificativo de indebido y extraordinario, justificando así la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple. No obstante, por sus características no puede ser calificado como de un alcance y entidad tal que justifique la aplicación de dicha atenuante como muy cualificada. Ello exigiría, según lo expuesto, un retraso superior al extraordinario, lo que no es el caso.

   En definitiva, de acuerdo con el desarrollo realizado por el propio recurrente sobre la tramitación de la causa, aun cuando debe compartirse que se ha producido una dilación extraordinaria, lo que permite apreciar la atenuante simple, no se contabilizan periodos de paralización que permitan otorgar la intensidad propuesta.

4. Esta Sala ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, quien no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

   La Sentencia del Tribunal Supremo 717/2016, de 27 de septiembre , recuerda que esta Sala reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72, concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado art. 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   La queja del recurrente no puede prosperar. El éxito de este motivo de recurso queda vinculado a la estimación del motivo anterior que, como hemos dicho, tampoco puede ser acogido.

   No obstante, debemos advertir que el Tribunal aplica la pena dentro del margen legal y atendiendo a la concurrencia de la circunstancia atenuante referida, y apreciada como simple. Dentro de la horquilla legal, tiene en cuenta el Tribunal a quo para la imposición de la pena, las circunstancias personales de los acusados y la relevancia del perjuicio causado para la imposición de la pena de dos años y seis meses de prisión.

   Por ello vemos que la pena impuesta es adecuada a las pautas dosimétricas legales y es proporcional a la gravedad del hecho. A lo que debemos añadir que se encuentra suficientemente motivada en la sentencia.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente, formula el tercer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por entender infringido el art. 131 del Código Penal vigente en la fecha de comisión de los hechos.

1. Sostiene que debió declararse la prescripción de los hechos por haber transcurrido más de tres años desde su comisión, hasta la fecha en la prestó declaración como imputado.

2. Como ya hemos indicado, un motivo de casación al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, como es el interpuesto, no puede fundarse sino en los hechos declarados probados porque así se deduce claramente de tal artículo y porque a mayor abundamiento, la falta de respeto a los mismos, así como las alegaciones jurídicas en contradicción o incongruentes con tales hechos constituyen una causa de inadmisión del recurso prevista en el art. 884.3º de la citada ley rituaria .

3. De la lectura del relato fáctico, completado en las consideraciones vertidas por la Sala en el fundamento de derecho primero de su sentencia, donde se justifica la denegación de idéntica pretensión suscitada como cuestión previa, se desprende la corrección de la aplicación del precepto legal sustantivo que se dice infringido.

Concretamente, la cuestión fue rechazada en atención a la definitiva calificación de la conducta como constitutiva de un delito de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito de estafa agravada cometido con anterioridad a la reforma de la LO 5/2010 que establecía un plazo de cinco años y no de tres, como se postula. El órgano a quo señala que al tratarse de un comportamiento delictivo complejo constituye una unidad íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquello casos de delitos instrumentales en los que la prescripción debe acogerse a la unidad delictiva en su conjunto. No cabe apreciar aisladamente la institución de la prescripción para el delito instrumental mientras que no prescriba el delito más grave o el delito principal.

Tales pronunciamientos deben ser confirmados.

De un lado, hemos dicho que cuando se juzga una unidad delictiva compleja, en la que algunos delitos son instrumentales de otros, al haber sido cometidos para consumar u ocultar otros delitos, es jurisprudencia reiterada que dicha unidad delictiva prescribe de modo conjunto, sin poder apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito principal ( SSTS 1493/99, 21-12 ; 630/02, 16-4 ; 1247/02, 3-7 ; 1590/03, 22-4 ; 979/05, 18-7 ; 1016/05, 12-9 ; 1228/05, 24-10 ; 1242/05, 3-10 ; 37/06, 25-1 ; 143/06, 23-1 ; 28/07, 23-1; 132/08, 12-2 ; 964/08, 23-12 ). Por tanto, se considera delito más grave el de estafa, el plazo prescriptivo es el correspondiente a la estafa, y el "dies a quo" para iniciar el cómputo de dicho plazo es el de la consumación del delito de estafa, que además de ser el delito más grave, constituye el fin del concurso, en el que la falsedad es el medio ( STS 1006/2013, de 7 de enero ).

Además, conforme al Acuerdo no jurisdiccional de 16 de diciembre de 2008, para la determinación del plazo de prescripción del delito habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente por el legislador, teniendo plena vigencia el Acuerdo de 29 de abril de 1999. Entendiéndose por éste el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie (Acuerdo no jurisdiccional de 26 de octubre de 2010).

Siendo así, la Audiencia fundamenta su decisión en la calificación que efectúa de la conducta enjuiciada como constitutiva de un delito de falsedad en documento oficial en concurso medial con el delito de estafa agravada donde el último de los hechos, según el factum de la sentencia, se cometió en fecha 8 de julio de 2010 . Una vez concretado lo anterior, para el delito de estafa agravada se prevé una pena en abstracto de hasta seis años de prisión. Conforme a lo dispuesto en el art. 131 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos el plazo de prescripción, para los delitos castigados con penas superiores a cinco años de prisión e inferiores a diez años, era de diez años y no tres como señala el recurrente.

Por lo que podemos decir que la decisión aparece enteramente ajustada a Derecho, sin que puedan prosperar tampoco las alegaciones del recurrente tendente a sostener la operatividad del plazo de tres años de prescripción previsto por el art. 131 CP en la redacción vigente hasta la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 5/2010.

Conforme a lo expuesto procede pues la inadmisión del motivo, de conformidad con los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Millán

El recurrente alega en el primer motivo de su recurso infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 849.1 de la LECrim . por violación de la presunción de inocencia. (sic)

1. Manifiesta que no existe en el procedimiento prueba válida que deje constancia de su autoría en los hechos.

2. Nos remitimos a la doctrina señalada en el motivo primero de esta resolución.

3. Las alegaciones del recurrente no pueden ser acogidas.

Cabe decir en primer lugar que, a pesar del cauce casacional elegido, el recurrente en realidad está cuestionando la valoración de la prueba dada por el Tribunal de instancia, y en segundo lugar que la misma ya ha sido analizada en el fundamento jurídico primero de esta resolución donde se llegó a la conclusión que la motivación y valoración de la prueba del órgano a quo, era racional, lógica y conforme a las máximas de experiencia a fin de tener acreditados los hechos objeto del procedimiento y su atribución a ambos recurrentes.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente formula el segundo motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida de los arts. 392 en relación con el art. 390.1.2 del Código Penal .

1. Considera que la sentencia no ha determinado cuáles de los contratos laborales no respondían a una realidad y tenían ánimo defraudatorio.

2. Como ya hemos dicho el cauce casacional previsto en el art. 849.1 de la LECrim ., parte de la intangibilidad de los hechos probados ( STS 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

3. Las alegaciones del recurrente no pueden ser acogidas. En realidad, el recurrente no está respetando los hechos probados de los que, como ya hemos dicho en el fundamento segundo de la presente resolución, concurren en la conducta de ambos recurrentes los elementos del tipo del delito de falsedad en documento oficial en concurso medial con el delito de estafa agravada por el que han resultado condenados. Nos remitimos expresamente a lo dispuesto en el fundamento jurídico segundo de esta resolución.

Por ello, conforme a lo expuesto procede pues la inadmisión del motivo, de conformidad con los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Alega el recurrente en el tercer motivo de su recurso infracción de ley en base a lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 249 , 250.1.5 º y 308 del Código Penal .

1. Sostiene que no ha resultado acreditado el engaño, manifestando que es imposible engañar a la Administración.

2. Nos remitimos a la doctrina expuesta respecto al cauce casacional elegido.

   La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre , precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

   El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

   La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000 , 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 julio ).

   En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

3. La subsunción de los hechos probados en el delito de estafa agravada no ofrece dificultad alguna, tal y como fue considerado por el Tribunal de instancia.

   Dispone el órgano a quo, en el factum, que "el recurrente procedió a inscribirse con fecha 14 de febrero de 2010, como empresa en el Régimen General Agrario de la Seguridad Social". Añaden los hechos probados que con la excusa de dicha actividad el acusado proporcionó a personas de nacionalidad marroquí contratos de trabajo de su empresa y tramitó las correspondientes altas en la Seguridad Social, sin que tuvieran con él relación laboral alguna y únicamente a los efectos de que pudiera presentar tal documento en la oficina de Extranjería y regularizar su situación y así acceder a los beneficios y prestaciones de carácter contributivo y asistencia de la Seguridad Social.

   De lo expuesto en el factum de la sentencia queda acreditado el elemento del engaño, que cuestiona el recurrente. Éste elaboraba contratos de trabajos falsos, que no derivaban en relación laboral efectiva alguna y los entregaba a un conjunto de personas con el fin de que obtuvieran prestaciones dinerarias de la Seguridad Social, o para que regularizaran su situación administrativa en territorio nacional. Es decir, que de lo anterior queda reflejado el elemento básico del delito de estafa que es el engaño. La circunstancia de que el sujeto pasivo de este engaño fuera la Seguridad Social no impide la subsunción jurídica de los hechos en el delito de estafa ( STS 42/2015, de 28 de enero ).

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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