STS 467/2019, 14 de Octubre de 2019

El Juzgado de Instrucción n.º 12 de los de Palma de Mallorca incoó Sumario 4/2014 por delito contra la salud pública, contra, entre otros, Apolonio , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera. Incoado el procedimiento ordinario 53/2015, con fecha 12 de marzo de 2018 dictó sentencia n.º 20/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" I.-/ Los acusados ya enjuiciados Bruno , Candido , Ceferino , Cesar , Claudio , Cosme , Daniel , Antonieta , Dionisio , Doroteo , Eduardo , Elias , Emiliano , Candida , Estanislao , Eulogio , Evaristo , Celsa ; Fausto ; Fermín ; Florencio , Fructuoso , Gerardo , Elsa , Héctor , Esther , Evangelina , Isaac , Ismael , todos de común acuerdo y con unidad de propósito y planificación organizativa, personal y material, y bajo la dirección última de Bruno , Dionisio y un tercero que no ha sido hallado y con la colaboración de Ceferino , así como el ahora acusado Apolonio , mayor de edad en cuanto nacido en Marruecos el día NUM000 de 1964, en situación administrativa regular en España, sin antecedentes penales y privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 1 de septiembre de 2015 (en Dakkar, Senegal), y otras personas contra quienes no se dirige acusación al no haber sido hallados para ser formalmente imputados en el presente procedimiento, y todos ellos en busca y captura por razón de esta causa, con el papel que de cada uno se detallará, formaron parte de una banda estructurada dedicada al narcotráfico a gran escala, que introducía importantes cantidades de cocaína y cannabis sativa tipo resina de haschís en la Isla de Mallorca. La organización, con pequeñas variantes lógicas por el transcurso del tiempo, tenía una gran estabilidad personal y logística, y actuó al menos desde septiembre de 2013 hasta junio de 2014, en que fue desmantelada por una operación policial.

II.-/ La estructura de la banda se dividía en tres ramas fundamentales: una en la Península, en la zona de Tarragona, que gestionaba la llegada a la isla de Mallorca de sustancias estupefacientes, señaladamente cocaína y cannabis sativa tipo resina de hachís, y otras dos en Palma, relacionadas por vínculos familiares, que colaboraban entre sí haciendo pedidos comunes de sustancia estupefaciente que posteriormente se repartían. Se proveían en la Península, en Marruecos y en la zona del Benelux, de dichas sustancias en cantidad elevada, y las introducían en Palma para su distribución a clientes dedicados al narcotráfico, sin perjuicio de que ciertos miembros del grupo también se dedicasen a la venta al menudeo.

III.-/ La rama de la organización de Tarragona estaba dirigida por el requisitoriado Isaac , a quien se atribuye policialmente la recepción de los estupefacientes y mantener los contactos oportunos con los dirigentes de las ramas de la organización de Palma a fin de realizar los traslados de la cocaína y el cannabis sativa tipo resina de hachís. Para ello contaba con la colaboración de sus hombres de confianza, el ya enjuiciado Isaac , el ahora acusado Celsa , y una persona llamada Dionisio , apodado " Gallina ", sus lugartenientes, que realizaban las labores de ejecución de lo acordado por el anterior, contactando con las personas que se desplazaban desde Palma, realizando labores logísticas y encargándose del cobro de las operaciones, a cuyo efecto se desplazaban ocasionalmente a Palma e incluso supervisaban personalmente las entregas en la isla de Mallorca.

Esta rama contrataba a personas que, bien sin estar integrados en el grupo y de forma puntual, bien con carácter de habitualidad y plenamente integrados en él, asumían el riesgo del traslado de la sustancia estupefaciente, frecuentemente cargada en vehículos automóviles que viajaban en Ferris de línea regular con destino al Puerto de Palma; bien desde Barcelona, bien desde Valencia. Es el caso de los ya enjuiciados Claudio , Cosme que realizaron esta actividad una sola vez, y Ismael integrado en el grupo y que la realizó con habitualidad.

IV.-/ La primera rama de la organización de Palma estaba dirigida por el procesado Isaac , quien también ha sido enjuiciado, y que gestionaba la adquisición de partidas de cocaína en la Península, en el Benelux y en Marruecos. Corno hombres de confianza o lugartenientes del procesado Bruno actuaron en distintas fases los ya enjuiciados Florencio , Doroteo y Evaristo . Ellos se encargaban de organizar las vicisitudes concretas de los viajes lanzadera efectuados al continente para el transporte de los estupefacientes, de su ocultación en Palma en tanto eran distribuidas, y de la captación de clientes de la sustancia, así como de la localización de personas que estuvieran dispuestas a integrarse en el escalón inferior e la organización; es decir, aquellos que realizaban tareas meramente auxiliares y viajaban a la península para realizar materialmente el transporte de la sustancia, bien de forma puntual, bien con habitualidad. En este escalón se integraban los ya enjuiciados Claudio , Cosme y Cesar . Relacionado con esta estructura organizativa, pero de forma independiente, esta estructura, el procesado Daniel , ya enjuiciado con anterioridad, realizaba fundamentalmente de contacto con otras organizaciones con sede en Marruecos susceptibles de proporcionar sustancia estupefaciente, en concreto cannabis sativa tipo resina de hachís a la rama de Palma. Los ya juzgados Eulogio y Elias se encargaban de ser los receptores de gran parte de la cocaína que la organización conseguía introducir en Mallorca procedente del continente, dándole salida, principalmente entre sus contactos con clanes de etnia gitana dedicados al narcotráfico en el poblado de Son Banya. Junto con estas personas, la compañera sentimental del procesado Bruno la también enjuiciada con anterioridad, Antonieta , que tenía pleno conocimiento de las ilícitas actividades de su pareja, realizaba labores auxiliares consistentes, fundamentalmente, en contactar utilizando sus líneas telefónicas, para eludir posibles escuchas policiales, con el ya enjuiciado Dionisio , a la sazón su cuñado, y con el requisitoriado Cesar , a fin de coordinar las ilícitas actividades de los mismos. Para facilitar al máximo las posibilidades de reunión evitando cualquier tipo de suspicacia policial, Doroteo regentaba un local de Kebab, denominado "Atlas", en la Playa de Palma, negocio al frente del cual se hizo figurar como regente a su colaborador Esther " Tirantes " y como camareros empleados en el mismo Claudio y Isaac ; local que, a su vez, servía para introducir en el mercado lícito las ganancias obtenidas por los procesados en el ilícito negocio de venta de estupefacientes.

La segunda rama de la organización de Palma estaba dirigida por el procesado Dionisio , quien gestionaba la adquisición de partidas de cocaína en la Península. Como hombres de confianza o lugartenientes del procesado Florencio actuaron en distintas fases Doroteo , ya enjuiciado, encargado por su superior de las más diversas funciones, desde introducir materialmente sustancia estupefaciente en el poblado de Son Banya a abastecer a toda una red de pequeños traficantes que distribuían sustancia al menudeo, Elias (ya enjuiciado), persona de confianza del jefe de la organización, que frecuentemente le acompañaba en sus desplazamientos relativos a ilícitas operaciones de narcotráfico y que tenía su propia red de distribución de estupefacientes, y SUS hermanos (ambos ya enjuiciados) Elias , encargado del aprovisionamiento de cocaína y de su transporte desde la zona de almacenaje a los puntos donde se precisaba, y Emiliano , encargado de establecer contactos fuera de la isla, en concreto en Barcelona, para la introducción de hachís en Mallorca, y con su propia red de distribución de estupefacientes dentro de la isla para dar salida a la mercancía de la organización.

Además de ellos, formaban parte activa del entramado el acusado Apolonio y según hipótesis policial, otra persona llamada Fausto , que permanece requisitoriado. El acusado Fructuoso se encargaba de organizar las vicisitudes concretas de los viajes lanzadera efectuados al continente para el transporte de los estupefacientes, de su ocultación en Palma en tanto eran distribuidas, y de la captación tanto de clientes de la sustancia como de personas que estuvieran dispuestas a integrarse de forma meramente- puntual en el escalón inferior de la organización, es decir, aquellos que realizaban tareas meramente auxiliares y viajaban a la península parta realizar materialmente el transporte de la sustancia. En este escalón se integraban los ya enjuiciados, Candida , Estanislao , Evaristo , y Celsa .

Relacionados con esta estructura, pero de forma independiente, el procesado Eulogio (ya enjuiciado) realizaba fundamentalmente de contacto con otras organizaciones con sede en Marruecos susceptibles de proporcionar sustancia estupefaciente, en concreto cannabis sativa tipo resina de hachís a la rama de Palma, organizando la logística y el transporte desde África a la Península Ibérica y desde allí a Mallorca. Según hipótesis policial, el requisitoriado Ceferino colaboraba en esta actividad.

También colaboraban de forma ocasional con esta estructura, sin estar integrados en ella, para la distribución a menor escala a de la sustancia entre consumidores últimos o pequeños traficantes el procesado Fausto que distribuía los estupefacientes en la zona de Algaida, y los ya enjuiciados Bruno y Fructuoso , que hacían lo propio en la zona de Pollença.

Del mismo modo, esta organización tenía clientes asiduos, que compraban a los procesados antes reseñados con habitualidad sustancias estupefacientes para su ulterior distribución a terceros, pero sin que conste integración efectiva en la estructura organizativa del grupo, ya que compraban igualmente sustancias a otros proveedores si les era posible. Entre estos compradores, que distribuían habitualmente la sustancia estupefaciente de la organización, se encontraban Doroteo Elsa , (ya enjuiciados) quienes vendían la cocaína en el punto de venta de la casa 53 de la calle 3 del poblado de son Banya, donde hacían turnos por horas para la venta de sustancias al consumidor final el también enjuiciado anteriormente Héctor , y según hipótesis policial, el requisitoriado Cosme . Del mismo modo, el ya condenado en anterior juicio Fermín (se proveía de sustancia estupefaciente a través de dicha organización, fundamentalmente de cocaína, a través de Doroteo , del mismo modo que conseguía el cannabis a través de un proveedor totalmente independiente, el procesado fallecido Candido . Junto con estas personas, la compañera sentimental del procesado Dionisio , Esther (anteriormente enjuiciada y la del ahora acusado Apolonio , la ya enjuiciada Evangelina , que tenían pleno conocimiento de las ilícitas actividades de sus parejas, realizaban labores auxiliares consistentes, fundamentalmente, en contactar utilizando sus líneas telefónicas, para eludir posibles escuchas policiales, con el procesado Bruno a la sazón cuñado de la primera, y con el requisitoriado Elias , a fin de coordinar las ilícitas actividades de los mismos, mientras que la segunda facilitaba como lugar de reunión apto para evitar cualquier tipo de sospechas el bar en el que regentaba, llamado "Bar Son Oliva", donde se planificaban operaciones de introducción de estupefacientes, amén de acompañar a sus respectivas parejas en traslados de sustancias estupefacientes con el fin de minimizar las sospechas que pudiesen levantar aquellos.

Durante los meses de noviembre y diciembre de 2013, el grupo encabezado por el procesado Dionisio abasteció de forma continuada de cocaína a varios puntos de venta del poblado de Son Banya, actividad en la que realizaban una labor destacada los procesados Doroteo , Tirantes , Elias (estos dos últimos, también han sido anteriormente enjuiciado) y Emiliano (14), hasta el punto de que se introducían semanalmente cantidades de 50 o 100 gramos en el poblado. Así, sin ánimo exhaustivo, el día 1 de enero de 2014, consiguiendo burlar la vigilancia policial, el grupo de Dionisio introdujo en el poblado de Son Banya 100 gramos de cocaína a cambio de 4.500 euros que pagaron los procesados Elsa y Gerardo para su venta en el punto sito en la casa 53 de la calle Tres del poblado, introducción que llevó materialmente a efecto Doroteo en el vehículo Peugeot .... ....-GYF , mientras Dionisio coordinaba la operación porteléfono, Héctor realizaba labores de vigilancia en las inmediaciones de la gasolinera de Son ) Ferriol para detectar la posible presencia policial, y Emiliano acudía a buscar la sustancia estupefaciente a su lugar de almacenaje para su entrega a Doroteo , encargado de introducirla en el poblado. Este tipo de operaciones se repitieron con frecuencia prácticamente semanal hasta la detención .de los procesados, distribuyendo así la cocaína que introducían en Mallorca por vía del ahora acusado Apolonio y del requisitoriado Gerardo , principales proveedores del grupo. Del mismo modo, Dionisio , utilizaba frecuentemente los servicios del bar El Rincón Rociero o el bar "Son Oliva", aprovechando la connivencia de la dueña, Evangelina , a fin de realizar pequeñas entregas de sustancias estupefacientes, obteniendo así una mayor seguridad derivada de no tener que realizar intercambios sospechosos en plena vía pública, tal y como ocurrió, por ejemplo los días 16 y 30 de diciembre de 2013. En estas ocasiones, la propia procesada Evangelina avisaba por teléfono a Dionisio si en el bar se presentaba algún cliente que quería comprar sustancia estupefaciente.

Del mismo modo la procesada ocasionalmente guardaba en el bar sustancia estupefaciente que debía recoger Dionisio y que suministraba su compañero sentimental, el ahora acusado Apolonio , tal y como ocurrió el 6 de febrero de 2014, en que la sustancia custodiada por la procesada sería posteriormente entregada por los procesados Dionisio , Doroteo , Gerardo y Elias y según hipótesis policial por el requisitoriado Fausto a un destinatario final.

A fines de febrero, el ahora acusado Apolonio consiguió introducir una importante partida de cocaína y "cristal" (MDMA), que se almacenó brevemente en el domicilio de Evangelina sito en la CALLE000 NUM001 la noche del 20 al 21 de febrero, siendo inmediatamente introducida para su venta en el poblado de Son Banya y por Dionisio (interviniendo el requisitoriado Fausto , según hipótesis policial) . Igualmente, el procesado Dionisio comisionó al acusado Apolonio a fin de que éste gestionase la adquisición de otra partida de hachís, en la zona de Málaga, lo que efectivamente llevó a efecto, adquiriendo la sustancia y preparando el transporte que finalmente efectuaría materialmente el ya enjuiciado Candido .

Así, en fecha de 23 de marzo de 2014, en ejecución de todos los preparativos anteriormente descritos, Estanislao llegó al puerto de Palma procedente de Barcelona en el ferry de línea regular de la compañía Acciona, viajando con el vehículo de su propiedad marca Seat modelo Altea con placa de matrícula ....-VZK , y, cuando descendía del buque, recibió el alto por parte de funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil, que, ocultos en el habitáculo inferior de la rueda de repuesto, hallaron 111 paquetes al vacío que contenían un total de 23.580 gramos de cannabis sativa tipo resina de hachís, con una concentración de tetrahidrocannabinol del 13,9%; 29.560 gramos de cannabis sativa tipo resina de hachís, con una concentración de tetrahidrocannabinol del 23,60/o; y 982,63 gramos de cannabis sativa tipo resina de hachís, con una concentración de g tetrahidrocannabinol del 28,1%; sustancias con un precio en el mercado ilícito de 310.122,66 euros, todas ellas destinadas por Apolonio , para su distribución por el grupo liderado por el procesado Dionisio entre terceras personas consumidoras de la indicada sustancia. En el momento de su detención se intervinieron al procesado Estanislao 385 euros en efectivo metálico y dos teléfonos móviles marca Samsung y Alcatel utilizados para el desarrollo de su ilícita actividad.

VI.-/ Del mismo modo, varios procesados ya enjuiciados en el presente procedimiento, dirigidos por Fructuoso y Dionisio , y bajo la dirección última de Eulogio (que permanece requisitoriado por la presente causa), y con la colaboración del aquí acusado Fausto , mayor de edad en cuanto nacido en Marruecos el día NUM002 de 1981, sin antecedentes penales y en situación administrativa reglar en España, privado de libertad por razón de la presente causa desde el día 28 de abril de 2017, y otras personas contra quienes no se dirige acusación al no haber sido hallados para ser formalmente imputados en el presente procedimiento, y todos ellos en busca y captura por razón de esta causa, introdujeron cocaína en la isla de Mallorca en varias ocasiones.

El ahora acusado Fausto era el encargado de reclutar para el grupo a personas dispuestas a realizar transportes de sustancias estupefacientes desde la Península a la Isla de Mallorca, así como de controlar sus actividades una vez reclutados y de recaudar el dinero obtenido por ellos para su entrega a Ceferino . Doroteo y sus colaboradores contrataban a personas que, bien sin estar integrados en el grupo y de forma puntual, bien con carácter de habitualidad y plenamente integrados en él, asumían el riesgo del traslado de la sustancia estupefaciente, frecuentemente cargada en vehículos automóviles que viajaban en Ferris de línea regular con destino al Puerto de Palma, bien desde Barcelona, bien desde Valencia, tales como los procesados Claudio y Cosme , que realizaron esta actividad una sola vez, y Ismael , integrado en el grupo y que la realizó con habitualidad, y que había sido reclutado para realizar esta actividad por Ceferino .

El día 14 de octubre de 2013, el procesado ya enjuiciado Ismael , reclutado al efecto por Ceferino viajó por orden de Bruno (que permanece requisitoriado), desde Barcelona a Palma en Ferry de línea regular de la compañía Acciona junto con el vehículo de alquiler marca Seat modelo Ibiza con placa de matrícula ....-KLK , en el cual transportaba oculta la remesa de cocaína para las ramas de la organización encabezadas por los procesados ya enjuiciados Ceferino y Dionisio . El día 10 de noviembre de 2013, el procesado ya enjuiciado Ismael , viajó por orden de Florencio (que permanece requisitoriado), Isaac y Isaac desde Barcelona a Palma en Ferry de línea regular de la compañía Acciona junto con el vehículo de alquiler marca Seat modelo Ibiza con placa de matrícula ....-PBD , en el cual transportaba oculta una importante remesa de cocaína para las ramas de la organización encabezadas por los procesados Héctor y Dionisio .

El día 18 de febrero de 2014, el procesado ya enjuiciado Ismael , viajó por orden de Esther (quien permanece requisitoriado), Isaac y Dionisio desde Barcelona a Palma en Ferry de línea regular de la compañía Acciona junto con el vehículo que los anteriores habían puesto a su nombre marca Alfa Romeo con placa de matrícula .... ....-GYF , en el cual transportaba oculta una importante remesa de cocaína para las ramas de la organización encabezadas por los procesados Ceferino y Dionisio .

El día 20 de febrero de 2014 se concertó una reunión en el establecimiento "El Rincón Rociero", sito en la zona de Son Oliva, reunión a la que debían acudir todos los afectados, para negociar la entrega y pago de la mercancía introducida en Mallorca dos días antes por el procesado ya enjuiciado Ismael . Finalmente, la entrega de la droga a los dos grupos se produce entre los días 23 y 24 de febrero de 2012. El pago de la cocaína (un kilogramo) por parte de la rama dirigida por Florencio se produjo a partir del día 28 de febrero, a cuyo efecto se quedó en la isla de Mallorca el procesado ya enjuiciado Ismael , bajo las instrucciones del requisitoriado Héctor y de Fausto . Ismael recibió el dinero, 37.000 euros, de manos de los procesados ya enjuiciados Bruno y Héctor , y posteriormente se desplazó con él a la península para su entrega a Eulogio (que permanece requisitoriado) y Isaac , entregando materialmente el dinero a Daniel , que fue a recogerlo a su llegada a la península.

La otra rama de la organización, dirigida por Dionisio , había pagado su parte (otro kilogramo) con mayor prontitud. Así, tras el éxito de los anteriores viajes, en fecha de 7 de abril de 2014, el procesado ya enjuiciado Ismael llegó al puerto de Palma comisionado por el requisitoriado Fructuoso , por el procesado ya enjuiciado Isaac y por Apolonio , procedente de Barcelona en el ferry de línea regular de la compañía Acciona, viajando con el vehículo marca Alfa Romeo con placa de matrícula .... ....-GYF , y cuando descendía del buque con el fin de encontrarse con el procesado Isaac (30), quien debía supervisar la entrega de la mercancía a los grupos liderados por El Bruno y Dionisio , que, a su vez, la distribuirían entre sus respectivos clientes, recibió el alto por parte de funcionarios de la Guardia Civil y del Cuerpo Nacional de Policía, que trasladaron el vehículo a dependencias policiales para su examen. En el mismo, en el interior de un doble fondo oculto bajo los asientos traseros, se hallaron cuatro paquetes que contenían un total de 1.994,12 gramos de cocaína de una pureza del 81,1 %, con un precio en el mercado ilícito de 235.327,49 euros.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

Debemos condenar y CONDENAMOS a Fausto como autor de un delito contra la salud pública , previamente definido, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 280.000.-€, sin responsabilidad subsidiaria en caso de impago e imposición de la mitad de las costas impuestas.

Debemos condenar y CONDENAMOS al procesado Apolonio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previamente definido, a la pena 5 AÑOS y DOS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600.000 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y como autor criminalmente responsable de un delito de integración en grupo criminal, previamente definido, a la pena de UN AÑO y TRES MESES DE PRISIÓN , con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de la mitad de las costas causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa.

Se acuerda el comiso de la sustancia y su destrucción y del dinero intervenido al que se le dará el destino legal, caso de que todavía no se hubiera materializado.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.".

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Apolonio , anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Apolonio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

A.- Por vulneración de derechos fundamentales:

Primero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de precepto constitucional, concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías estando proscrita la indefensión, glosado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

Segundo.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.2 de la C.E ., en relación a la falta de motivación exigida en el artículo 120 del mismo texto legal , siendo la vía escogida al efecto la establecida en el n.º 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

B.- Por infracción de ley:

Primero.- Por infracción de ley, a través del cauce establecido en el n.º 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al ser erróneos los juicios de valor que efectúa la Sala de instancia en los fundamentos que sustentan la resolución recurrida, con la consiguiente aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

Segundo. Por infracción de ley, con base en el n.º 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido error de derecho la sentencia recurrida, por aplicación indebida del artículo 570 ter. 1b) del Código Penal .

Tercero.- Por infracción de ley, a través del cauce establecido en el n.º 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la aplicación del artículo 21.6.ª como muy cualificada, de la ley sustantiva penal y la consiguiente inaplicación de la Regla 2.ª del artículo 66 de la meritada ley penal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 18 de julio de 2018, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de octubre de 2019 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

La Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en su procedimiento ordinario n.º 53/2015, procedente del procedimiento de la misma clase 4/2014 de los del Juzgado de Instrucción n.º 12 de esa capital, dictó sentencia el 12 de marzo de 2018, en la que, entre otros, condenó a Apolonio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 369.1.5 del Código Penal [sin duda la indicación del precepto resulta un error de documentación, dado que la sentencia ni hace referencia a la concurrencia de la agravación específica, ni impone una pena que contemple dicha agravación], así como autor de un delito de integración en grupo criminal de los artículos 570 ter 1.b del mismo texto legal . Por el primero de los delitos indicados, la sentencia le impuso las penas de prisión por tiempo de 5 años y 2 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600.000 euros. Por su delito de pertenencia a grupo criminal se le impusieron las penas de 1 año y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Frente a este pronunciamiento de condena, el recurrente formula un primer motivo a través del cauce establecido en el n.º 1 del artículo 852 de la LECRIM , al entender infringido en el artículo 24 de la CE , al considerar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

El motivo se formula con incorrección técnica en atención al contenido de su alegato, en el que se denuncia no solo el quebranto del derecho del recurrente a contradecir las diligencias de instrucción, así como se sostiene la ausencia de prueba de cargo que preste sustento a la condena, aduciendo que las conversaciones obtenidas con ocasión de las intervenciones telefónicas acordadas no tienen un contenido incriminatorio respecto del recurrente y que los testimonios de cargo fueron emitidos por coacusados que carecen por ello de esa misma fuerza.

1. Como destacábamos en nuestra STS 164/2015, de 24 de marzo , la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal.

   El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia , entre otras, que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, " sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm.238, pg. 21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261-C, pgs. 56-57, aps. 43-44; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33) ". Y más recientemente, ha señalado ( STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Luca § 40), que " los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario ".

   El Tribunal Constitucional mantiene una doctrina similar a la del TEDH, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad. En este sentido ha señalado que conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE , interpretado conforme al art. 6.3 d) del CEDH , el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria § 31 ; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41 ; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34 ; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43 ; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia , § 40), ( STC n.º 57/2002, de 11 de marzo ).

   En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se encuentran algunas precisiones, recogidas entre otras en la STC 1/2006 . En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria " pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible ", de modo que "Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial" ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, F. 10 ; y 206/2003, de 1 de diciembre , F. 2). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando, "aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa" ( STC 187/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10387/2004), F. 4)", ( STC 1/2006 (LA LEY 161/2006)).

   Y en segundo lugar se recuerda que "el principio de contradicción se respeta, no solo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F. 4, que considera cumplida la exigencia cuando la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al acusado fue prestada antes de que este se personara en la causa debido a que se encontraba huido; o cuando el acusado se encontraba en rebeldía ( STC 115/1998 ); o cuando las declaraciones han sido prestadas en una instrucción sumarial declarada secreta, ( STC 174/2001 ).

   Lo expuesto muestra la injustificada reclamación del recurrente. El desarrollo de la fase de instrucción sin que el recurrente participara en ella, vino determinado por la imposibilidad del Juzgado instructor de localizarle y darle traslado de su condición de investigado. Una situación que llevó a que el 14 de julio de 2014 se dictara por el instructor un auto en el que se acordaba su busca y captura nacional e internacional, lo que determinó su detención en Senegal y su puesta a disposición de la jurisdicción española el 29 de febrero de 2016.

   Solo la prosecución del procedimiento respecto de los procesados presentes determinó que el recurrente no pudiera ser sometido a juicio al tiempo que aquellos, por más que se encontrara ya en España en la fecha de principiarse el primer juicio oral. En todo caso, no solo la ignorancia de su paradero es la causante de su intervención tardía en la fase sumarial, sino que, una vez habido, tuvo la posibilidad de reclamar la práctica de cuantas diligencias de investigación entendió convenientes. De otro lado, tampoco sufrió limitación ninguna respecto de la posibilidad de proponer el material probatorio que entendió preciso para su defensa, sino que ejerció el derecho de contradicción en el plenario sin ningún tipo de limitación.

   No se observa así ninguna anomalía procesal en la tramitación de la causa, sin que el recurrente acierte tampoco a identificar de qué manera concreta se ha generado algún tipo de indefensión efectiva.

2. En lo tocante al alegato de ausencia de prueba de cargo suficiente para sostener su condena, una vez más la Sala debe recordar la función que le corresponde en esta materia.

   Jurisprudencia constante de la Sala Segunda del Tribunal Supremo reitera que el contenido y alcance del principio de presunción de inocencia entraña que nadie pueda ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada en la sentencia, motivando el proceso deductivo en cuanto a los elementos nucleares del delito y de la responsabilidad que se declara. Por otra parte, cuando no exista prueba directa de estos extremos y el juicio de responsabilidad descanse en la que se denomina prueba indiciaria, para que resulte atendible la tesis incriminatoria sustentada por la acusación, según jurisprudencia asimismo muy conocida, se requiere que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén probatoriamente bien acreditados y se proyecten sobre el hecho principal u objeto de imputación; precisándose, por último, que la inferencia que de los indicios se extraiga, conduzca de manera racional, lógica y exteriorizada, a la conclusión que se debate.

   Puesto que la parte no cuestiona la legitimidad constitucional de la obtención del material probatorio, ni denuncia tampoco una irregularidad en su incorporación al proceso, la Sala debe limitarse a evaluar la racionalidad del juicio de inferencia realizado en la instancia a partir de los elementos acreditativos presentados para sustentar la tesis acusatoria recogida en la sentencia.

   Aun cuando el pronunciamiento de condena del recurrente no descansa en la incautación efectiva de sustancia estupefaciente en su poder, la Sala concluye que el recurrente formaba parte de un grupo que tenía por actividad la distribución de drogas en Palma de Mallorca y que estaba capitaneado por Dionisio (ya juzgado con ocasión de la celebración de un juicio anterior). Considera el Tribunal de instancia que el recurrente formaba parte de una serie de hombres de confianza que actuaban con Dionisio , encargándose concretamente de organizar los viajes con los que se aprovisionaban de drogas procedentes de la península o del norte de África, así como de custodiar esas partidas de sustancias estupefacientes hasta que eran entregadas a Dionisio o a las personas que este ordenara. Declara la sentencia que Apolonio también buscaba personas que se prestaran a realizar los traslados de droga a Palma de Mallorca, o a distribuir la sustancia una vez recibida en la isla.

   Más allá de una descripción genérica de su actividad y de su función concreta, la sentencia proclama dos actuaciones específicas en las que el recurrente participó en el tráfico de drogas con una función nuclear. La primera, referida a sustancias que causan grave daño a la salud, que se desarrolló los días 20 y 21 de febrero del año 2014. La segunda, relativa a un importante alijo de hachís, materializada el 30 de marzo de ese mismo año.

   Los elementos probatorios en los que el Tribunal hace descansar su convicción de participación en los hechos descritos son plenamente identificados en la sentencia. El Tribunal considera, en primer término, la declaración de Esther (ya condenada como autora de un delito contra la salud pública en el procedimiento anterior y en aquella fecha pareja sentimental de Dionisio ), que no solo declaró en el plenario que Dionisio se dedicaba a la distribución de sustancias estupefacientes, sino que el tío de Dionisio (que identificó como el acusado Apolonio ), era quien le traía periódicamente sustancias estupefacientes, concretando que se trataba de cocaína y hachís, además de desvelar que estos hechos se produjeron de forma continua durante los años 2013 y 2014. En segundo lugar, se describe el testimonio de Estanislao , también condenado por haber sido detenido el 30 de marzo de 2014 en el puerto de Palma cuando desembarcaba del ferry portando 55 Kg de hachís en su automóvil, quien reconoció en el plenario al recurrente como la persona que gestionó y le encomendó el transporte del hachís de Málaga a Mallorca.

   El acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 proclama que "la persona que ha sido juzgada por unos hechos y con posterioridad acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el plenario como testigo y, por tanto, su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad". A partir de dicho acuerdo, la Jurisprudencia de esta Sala contempla que una vez zanjada definitivamente la responsabilidad de estos acusados, y puesto que ya no podría aportarle perjuicio penal un testimonio veraz y distinto del prestado con ocasión de su enjuiciamiento, su declaración ha de ser prestada en condición de testigo, si bien su testimonio debe ser valorado judicialmente en términos racionales y buscar las oportunas corroboraciones que presten una especial consistencia a su versión ( SSTS 25 de septiembre de 2009 y 30 de diciembre de 2009 , entre muchas otras).

   La sentencia de instancia somete las afirmaciones a una corroboración objetiva que pueda mostrar la verosimilitud y solidez del relato de estos testigos, llegando a una conclusión de culpabilidad en una valoración conjunta de estos testimonios con el resto del material probatorio. Concretamente, el Tribunal destaca la declaración de los agentes policiales que intervinieron como testigos en el acto del plenario. Los agentes (CNP NUM003 y NUM004 ) manifestaron haberse encargado de la investigación y el seguimiento de las intervenciones de las comunicaciones telefónicas y relataron cómo el investigado Dionisio entraba en contacto telefónico con un individuo al que Dionisio denominaba " Chiquito ", cuyo teléfono fue igualmente intervenido. Su relato reflejó que como consecuencia de la observación telefónica tomaron conocimiento de que el día 20 de febrero de 2014, " Gallina " se dio cita con otra persona a la que denominaba Julieta , acordando que este alquilaría un vehículo para que pudiera usarlo aquel y se lo entregaría. El seguimiento policial permitió identificar que ese día, en un punto de reunión habitual de los integrantes del grupo, además de Dionisio , se encontraron otros dos individuos. Los tres hacían uso de un vehículo (matrícula ....-KLK ), alquilado ese mismo día en la empresa Rent a Car 2011 SL, siendo su arrendador Julieta , a quien se le identificó como otro de los integrantes del grupo reunido. Los agentes concluyeron que el tercero individuo era el apodado " Chiquito ", confirmando en el acto del juicio que el recurrente como el tercer individuo de esa reunión; versión que coincide con lo manifestado por Evangelina , quien identificó a Apolonio como el tío de Julieta .

   Esta vinculación del recurrente con la actividad ilícita desarrollada por Dionisio (tal y como Esther y Estanislao refieren), se constata por el Tribunal a través de las conversaciones telefónicas sustentadas por el recurrente, si bien bajo su identidad de " Gallina ".

   Destaca la sentencia la conversación telefónica obrante al folio 1335 entre el recurrente y Dionisio , así como la información de investigación suministrada por los agentes. Constata la sentencia cómo a partir de una encriptada pero sugerente conversación entre aquellos, en la que hablaron de un individuo que iba a venir de Barcelona, los investigadores confirmaron que Estanislao , acompañado del recurrente, se había trasladado a Mallorca con su vehículo el día 16 de marzo, (viaje plasmado también en la prueba documental emitida por la compañía Transmediterránea y aportada por el Ministerio Fiscal). Destaca también que los investigadores pidieron a las compañías navieras la lista de pasajeros para los días venideros, localizando la reserva de Estanislao del día 30 de marzo, por lo que establecieron un dispositivo policial a la llegada del ferry al puerto de Palma que culminó con el hallazgo de los 55 Kg. de hachís ocultos en el Seat Altea que Estanislao conducía.

   Con relación la operación acaecida los días 20 y 21 de febrero de 2014, el Tribunal asienta su inferencia de una primera conversación (el 20 de febrero a las 00h36') en la que conversan el recurrente y Estanislao (f. 4.164). Los dos hablan sobre algo cuya sustantividad no se desvela y por lo que se han interesado unos terceros. En esa conversación Dionisio informa al recurrente que los terceros le han expresado literalmente que "la de tu tío es mejor" y el recurrente pide a Dionisio que diga a esas personas " que hay" y que " mañana pasaré". Dionisio indica al recurrente que a esas personas " esta mañana a las diez le llevaré algo", y que les trasmitirá " que viene mi tío".

   A lo largo de ese día, el recurrente reclama a un interlocutor que le telefonea que le alquile un vehículo y que se lo entregue en el aeropuerto y conversa con Julieta informándole de que tiene boquerones.

   Sobre las 21.30 horas, un dispositivo policial localizó en el bar Can Tunis a Julieta , Dionisio y al recurrente, dirigiéndose los tres a la barriada de Son Oliva a bordo del turismo matrícula ....-KLK que ese mismo día fue alquilado por Julieta en la entidad Rent a Car 2011 SL.

   A las 21:46 se intervino una conversación telefónica mantenida por Julieta y un tercero. En ella Julieta le informa de que tiene " unas cosas que han entrado nuevas, si quieres cosas nuevas", especificando luego " ya me ha llegado cristal, blanco de lo bueno", y resalta " te juro, cristal, nieve".

   Sobre las 00.30 horas, ya del día 21, Julieta , Dionisio y el recurrente se desplazaron en el vehículo al bar Rociero, perteneciente a Evangelina , entonces pareja del recurrente. Describieron los integrantes del dispositivo policial que el recurrente sacó entonces una maleta del vehículo y que se introdujo en el número NUM001 de la calle CALLE000 , para salir pocos minutos después y dirigirse en el coche al poblado de Son Banya, barrio conocido por residir en él diversos clanes gitanos dedicados a la venta de sustancias estupefacientes. Adoptando medidas de seguridad, se introdujeron en el poblado con el vehículo, donde permanecieron unos 15 minutos.

   Este conjunto de seguimientos, así como los movimientos y conversaciones descritas, adveran para el Tribunal la información dada por los testigos, entendiendo que el recurrente no solo gestionó entregas de hachís, sino también de cocaína y anfetamina. Esther describió en su testimonio que el recurrente suministraba a Dionisio cocaína, y su versión la confirma el Tribunal de instancia de un conjunto de datos objetivos concordantes, de entre los que deben destacarse dos particularmente incriminatorios. En primer término, Dionisio , al hablar con el recurrente por teléfono, le manifestó que a determinadas personas les gustaba más " la" suya. Indicación en femenino que el Tribunal de instancia destaca como particularmente significativa. Se añade la conversación telefónica de Julieta , en la que informa a un tercero interesado por el producto que tiene " nieve y cristal".

   De este modo, el juicio valorativo que de la prueba practicada realiza el Tribunal de instancia se muestra suficiente, pues conforme a las reglas de la experiencia y a una ponderación racional de los extremos acreditados, se concluye, más allá de toda duda razonable, la veracidad de la actividad delictiva directamente descrita por los testigos Esther y Estanislao .

   El motivo se desestima.

El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencias, en los términos que vienen impuestos en el artículo 120 de la CE .

El recurso denuncia la ausencia de una motivación que preste soporte a la exacerbación de la pena impuesta por el delito contra la salud pública, que denuncia se haya fijado en la máxima extensión legal de 6 años de privación de libertad.

Dada la vía casacional por la que se articula el motivo, art. 852 LECrim , con quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y de la debida motivación de la sentencia del art. 120.3 CE , el motivo carece de fundamento alguno.

Como hemos dicho en las SSTS 577/2014, de 12 de julio y 539/2014 de 2 de julio , con cita STS 93/2012 de 16 de febrero , 632/2011 de 28 de junio , 540/2010 de 8 de junio , 383/2010 de 5 de mayo , 111/2010 de 24 de febrero , 665/2009 de 24 de junio , 620/2008 de 9 de octubre , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la sentencia del Tribunal Constitucional STC 21/2008 de 31 de Enero : "... Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E .--conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril )".

"... El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ...".

Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los jueces o tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala que el Tribunal Constitucional, interpretando los arts. 24 y 120 CE , ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho (SSTS. 976/2007, de 22 de noviembre ; 349/2008, de 5 de junio ), que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal cuando el Tribunal tan solo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, n.º 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim para la infracción de Ley.

En el caso concreto la sentencia recurrida, en su fundamento jurídico quinto justifica plenamente la razón por la que el Tribunal de instancia impone la pena privativa de libertad en la extensión de 5 años y 2 meses, que no en los 6 años que erróneamente considera el recurrente y que se impusieron al otro de los acusados.

Con relación a este recurrente, el Tribunal contempla la antijuricidad de su conducta para la exacerbación de una pena que tampoco es llevada a la máxima extensión legal. Ofrece unos motivos, plenamente ajustados a la función individualizadora del reproche, que contemplan la reiterada y permanente participación del recurrente en las actividades ilícitas que se sancionan y que indudablemente multiplican la lesión que su conducta infringe al bien jurídico objeto de tutela, por más que las circunstancias del hecho no hayan acreditado de una manera específica la concurrencia de la agravante de notoria importancia del artículo 69.1.5 del Código Penal . Concretamente indica el Tribunal de instancia "Respecto del acusado Apolonio , dentro de la franja penológica que corresponde al delito (368 del C.P.) de 3 a 6 años de prisión, el Tribunal estima que la pena a señalar ha de situarse en la mitad superior, valorando la gravedad del hecho evidenciada en el papel relevante ejercido por el acusado como encargado de gestionar la entrada de sustancia estupefaciente a la isla, así como la dedicación a la difusión de varios tipos de sustancias estupefacientes de forma muy reiterada y estable, haciendo de este ilícito tráfico un modus vivendi.

Por lo que respecta al delito de integración en grupo criminal, son de aplicación los mismos criterios, añadiendo la mayor facilidad comisiva que a través de la integración en el grupo se conseguía y con ello la lesión al bien jurídico y, particularmente este acusado quien, no se situaba en los escalafones más bajos, sino que ocupaba un papel de jefe y/u organizador principal; sin embargo, y como hemos anunciado, ha de ser ponderados dichos criterios con la circunstancia antes dicha, al haberse demorado su enjuiciamiento definitivo, por causas ajenas al acusado durante un periodo de 10 meses (desde mitad de Abril de 2017, fecha de celebración del anterior juicio hasta mitad de Febrero de 2018 ) tiempo que ha sido el necesario para la repetición del juicio, y que podría haberse evitado según los fundamentos de la sentencia del Tribunal Supremo, por lo que estimamos proporcionado situar la pena entre la mínima de la mitad superior y la máxima legal; es decir, se le impone la pena de 5 años y 2 meses de prisión por el delito contra la salud pública y la pena de 1 y 3 meses de prisión por el delito de integración en grupo criminal.

Por lo que respecta a la pena de multa, correspondiente al delito contra la salud pública, procede imponer al acusado la del duplo del valor de la sustancia hallada, es decir, con redondeo a la baja, la suma de 600.000.-€. no procediendo la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al ser la pena sumada a la responsabilidad subsidiaria superior a 5 años de privación de libertad, conforme al criterio mantenido en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo, de fecha 1-3-2005".

El motivo se desestima.

Su tercer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

El motivo hace descansar su consideración de indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal en que no se han acreditado los hechos que el tipo penal sanciona, sin hacer alusión a una defectuosa subsunción de los hechos probados en el precepto. Niega que Apolonio tuviera la actuación con las drogas que proclama el relato fáctico de la sentencia de instancia, reiterando así lo que ya adujo en el primer motivo de su recurso y que fue rechazado en el primer fundamento de esta resolución.

El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación " Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que solo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal ( STS 589/2010, de 24 de junio ), pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable. El recurrente niega aquí los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y reitera los mismos argumentos que ya han sido rechazados en el fundamento primero de esta resolución.

El motivo se desestima.

Su cuarto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , sosteniéndose indebidamente aplicado el artículo 570 ter.1 d, del Código Penal .

El recurso sostiene la improcedente aplicación del tipo penal aduciendo que el grupo criminal no puede constituirse únicamente por dos personas, remarcando que tampoco dispusieron de armas o instrumentos peligrosos, ni de ningún otro instrumento tecnológico avanzado de comunicación o transporte. Y termina el alegato expresando que no se aprecia una jerarquía, ni la coordinación entre ellos, limitándose su relación a vendedor/comprador de la sustancia de manera ocasional.

1. Tras la reforma operada por LO 5/2010, el Código Penal contempla la organización criminal y el grupo criminal como figuras delictivas diferenciadas.

   El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas ". Se excluye así de su ámbito a los casos de transitoriedad, los cuales estaban anteriormente incluidos en el concepto que aparecía en el artículo 369 del Código Penal .

   Por su parte el art. 570 ter in fine , describe el grupo criminal como " la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas ".

   Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución y funcionamiento por tiempo indefinido, así como que sus integrantes se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

   Sobre la diferencia entre el grupo criminal del artículo 570 ter y los supuestos de mera codelincuencia que el art. 570 ter in fine, el grupo criminal requeriría la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. De este modo, la codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Si bien, cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal.

   El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español; concretamente la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, que constituye derecho vigente en nuestro país. La citada convención, en su artículo 2, establece las siguientes definiciones: En el apartado a) dispone que por " grupo delictivo organizado " (Organización criminal), se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; en el apartado c) Por " grupo estructurado " (Grupo criminal) se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada. Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciará en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas o, cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

   Las exigencias a que se hace referencia (formación fortuita para la comisión inmediata de un delito), suponen que el grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que éste presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares ( STS 39/2018, de 24 de enero ).

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse, como ya se ha dicho en el fundamento anterior, una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. Esta intangibilidad del relato fáctico lleva a destacar lo que en ellos se recoge en su párrafo primero, concretamente que " el acusado Apolonio (...) y otras personas contra las que no se dirige acusación al no haber sido hallados para ser formalmente imputados en el presente procedimiento (...) con el papel que de cada uno de ellos se detallará formaron parte de una banda estructurada dedicada al narcotráfico a gran escala, que introducía importantes cantidades de cocaína y cannabis sativa tipo resina de hachís en la Isla de Mallorca. La organización, con pequeñas variantes lógicas por el transcurso del tiempo, tenía una gran estabilidad personal y logística y actuó al menos desde septiembre de 2013 hasta junio de 2014, en que fue desmantelada por una operación policial ".

   El relato histórico detalla también la estructura y actividades de esta agrupación, así como un conjunto de integrantes estables, más de dos personas, que desarrollaban de forma estable la actividad criminal para la que se creó. Así lo refiere la sentencia al indicar:

   " La segunda rama de la organización de Palma estaba dirigida por el procesado Dionisio , quien gestionaba la adquisición de partidas de cocaína en la Península. Como hombres de confianza o lugartenientes del procesado Bruno actuaron en distintas fases Doroteo , ya enjuiciado, encargado por su superior de las más diversas funciones, desde introducir materialmente sustancia estupefaciente en el poblado de Son Banya a abastecer a toda una red de pequeños traficantes que distribuían sustancia al menudeo, Elias (ya enjuiciado), persona de confianza del jefe de la organización, que frecuentemente le acompañaba en sus desplazamientos relativos a ilícitas operaciones de narcotráfico y que tenía su propia red de distribución de estupefacientes, y sus hermanos (ambos ya enjuiciados) Elias , encargado del aprovisionamiento de cocaína y de su transporte desde la zona de almacenaje a los puntos donde se precisaba, y Emiliano , encargado de establecer contactos fuera de la isla, en concreto en Barcelona, para la introducción de hachís en Mallorca, y con su propia red de distribución de estupefacientes dentro de la isla para dar salida a la mercancía de la organización.

   Además de ellos, formaban parte activa del entramado el acusado Apolonio y según hipótesis policial, otra persona llamada Julieta , que permanece requisitoriado. El acusado Isaac se encargaba de organizar las vicisitudes concretas de los viajes lanzadera efectuados al continente para el transporte de los estupefacientes, de su ocultación en Palma en tanto eran distribuidas, y de la captación tanto de clientes de la sustancia como de personas que estuvieran dispuestas a integrarse de forma meramente- puntual en el escalón inferior de la organización, es decir, aquellos que realizaban tareas meramente auxiliares y viajaban a la península parta realizar materialmente el transporte de la sustancia. En este escalón se integraban los ya enjuiciados, Candida , Estanislao , Evaristo , y Celsa .

   Relacionados con esta estructura, pero de forma independiente, el procesado Eulogio (ya enjuiciado) realizaba fundamentalmente de contacto con otras organizaciones con sede en Marruecos susceptibles de proporcionar sustancia estupefaciente, en concreto cannabis sativa tipo resina de hachís a la rama de Palma, organizando la logística y el transporte desde África a la Península Ibérica y desde allí a Mallorca. Según hipótesis policial, el requisitoriado Doroteo colaboraba en esta actividad.

   También colaboraban de forma ocasional con esta estructura, sin estar integrados en ella, para la distribución a menor escala a de la sustancia entre consumidores últimos o pequeños traficantes el procesado Fausto que distribuía los estupefacientes en la zona de Algaida, y los ya enjuiciados Bruno y Fructuoso , que hacían lo propio en la zona de Pollença".

   Sin entrar a evaluar la posibilidad de subsunción de los hechos en estructuras de comisión delictiva determinantes de una responsabilidad criminal de mayor gravedad, los hechos probados reflejan plenamente la inexistencia de la codelincuencia que el recurso sostiene, no sólo por describirse la agrupación de más de dos personas, sino por sintetizarse un concertado propósito para abordar de manera estable la actividad de tráfico de drogas por la que han sido condenados. De este modo, la aplicación de la figura delictiva de integración en grupo criminal resulta ajustada a las exigencias legales que se han descrito.

   El motivo se desestima.

Su ultimo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , al entenderse infringido el artículo 21.6 del Código Penal , entendiendo que la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas debería haberse apreciado como circunstancia muy cualificada, con su consiguiente repercusión en la individualización de la pena de conformidad con el artículo 66.1.2.ª del Código Penal .

En su pretensión, el recurrente expresa que el procedimiento siguió una importante dilación que concreta en que habiéndose iniciado en el mes de julio de 2013, no fue juzgado hasta marzo de 2018; añadiendo que desde junio de 2015 se encuentra detenido a disposición del proceso.

A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda tener obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril ). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20 de diciembre ), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/02, de 16 de septiembre ), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08, de 10 de diciembre ).

La doctrina de esta Sala ha fijado que los requisitos para la aplicación de la atenuante serán: 1) Que la dilación sea indebida; 2) Que sea extraordinaria; y 3) Que no sea atribuible al propio inculpado. Complementariamente, nuestra jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/08, de 22 de octubre ). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o " fuera de toda normalidad ", la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/12, de 20 de marzo ).

Como recordábamos en nuestra sentencia 388/2016, de 6 de mayo , nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción o y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

Y la misma sentencia, con cita de la STS 416/2013, de 26 de abril , respecto a la duración total del proceso, compendiábamos que en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las SSTS 291/2003, de 3 de marzo, por ocho años de duración del proceso ; en la sentencia 655/2003, de 8 de mayo, por 9 años de tramitación ; en la sentencia 506/2002, de 21 de marzo, nuevamente ante 9 años de duración ; en la sentencia 39/2007, de 15 de enero , por un plazo que alcanzó un total de 10 años; o de 15 años en la sentencia 896/2008, de 12 de diciembre ; o incluso en la STS 132/2008, de 12 de febrero , que estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el lejano año 1990. Unos plazos que son de referencia relativa, en la medida en que esta duración venga más o menos justificada por las circunstancias concretas de la investigación y enjuiciamiento.

Lo expuesto muestra la adecuada denegación en la instancia de la circunstancia atenuante que se reclama, aun en su consideración más básica. Debe observarse que la demora inicial es plenamente atribuible al recurrente. Si bien Apolonio sostiene que siempre estuvo en España y que no eludió la actividad de la instrucción, la sentencia de instancia contempla al alegato como meramente argumentativo en atención a una triple circunstancia que se enfrenta a su versión. En primer lugar, la manifestación de los agentes policiales de que el investigado estaba en ignorado paradero, lo que llevó al Ministerio Fiscal a solicitar su orden de detención nacional, así como su detención internacional por su habitual presencia en Marruecos. En segundo lugar, que el recurrente tenía parentesco y estrecha relación con varias de las personas que fueron detenidas con ocasión de este proceso, concretamente con su sobrino Héctor y la pareja de éste, Esther ; así como con Evangelina , con quien el recurrente mantenía una relación afectiva. Destaca el Tribunal de instancia que esa estrecha relación está constatada por los seguimientos policiales y por las conversaciones telefónicas intervenidas, lo que sin duda motivó que el recurrente llegara a saber de la detención que, como consecuencia de esta operación, sufrieron estas otras personas. Por último, que resultó ineficaz la orden de detención nacional prioritariamente cursada, habiéndose detenido al recurrente en el extranjero, concretamente en Senegal; pudiéndose además inferir su oposición a ser puesto a disposición del juzgado instructor en consideración a que, habiéndose producido la captura el 2 de junio de 2015, su entrega no se materializó hasta el 29 de febrero de 2016.

De este modo, la paralización inicial respecto de la depuración de su responsabilidad criminal es plenamente imputable al recurrente y, a partir de su entrega a la autoridad judicial española no puede considerarse inadecuado el tiempo que discurrió entre esa fecha y el dictado de la sentencia en marzo de 2018. En dos años se culminó la fase instructora; la fase intermedia; se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial; se abordó el enjuiciamiento; se resolvió el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que puso término al proceso, en el que se acordó la nulidad de la sentencia y del juicio oral por entender procedente la recusación que el recurrente había sustanciado contra uno de los integrantes del Tribunal de enjuiciamiento; y se reiteró el juicio oral y el fallo por un nuevo Tribunal.

Ni se han producido paralizaciones en la tramitación del proceso, ni existe una demora desajustada con el contenido procesal de las actuaciones; siendo de destacar que el Tribunal, pese a negar la apreciación de la circunstancia atenuante, expresamente manifiesta que aplica una minoración de gravamen en la individualización de la pena (que cifra en reducir en diez meses la prisión que entendía procedente), por ser este el tiempo que el recurrente estuvo en prisión preventiva mientras se tramitaba el recurso de casación que le dio la razón.

El motivo se desestima.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM .