STS 527/2019, 9 de Octubre de 2019

Tramitación en primera instancia.

1. - El procurador D. Javier Díaz de la Serna Charlo, en nombre y representación de Termicol Energía Solar, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Santander, S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] en la que:

   "a) Se declare la nulidad de los siguientes contratos suscritos entre BANCO SANTANDER Y TERMICOL:

   "Swap ligado a inflación (tasa de inflación acumulada)

   "Swap ligado a la inflación (tasa de inflación interés anual acumulada)

   "Opción sobre divisa.

   "Opción de tipo interés collar.

   "b) Se condene la recíproca restitución de las prestaciones, condenando a BANCO SANTANDER a abonar las liquidaciones negativas abonadas por todos los contratos (44.067 euros) mientras que mi mandante pondrá a disposición la liquidación positiva recibida (685 euros) así como los intereses calculados desde el momento en el que comenzaron a generarse cantidades a favor de la entidad bancaria por razón de la ejecución del contrato declarado nulo. Condenando a BANCO SANTANDER a estar y pasar por esta declaración corriendo con todos los gastos que de ella se derivasen.

   "c) Condene a BANCO SANTANDER a restituir a TERMICOL todas aquellas liquidaciones negativas que se devenguen durante el presente Procedimiento hasta sentencia firme, con sus respectivos intereses calculados desde el momento en el que comenzaron a generarse cantidades a favor de la entidad bancaria por razón de la ejecución del contrato declarado nulo. Condenando a BANCO -SANTANDER a estar y pasar por esta declaración corriendo con todos los gastos que de ella se derivasen.

   "d) Se condene a la entidad demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

2. - La demanda fue presentada el 29 de julio de 2014 y repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de Dos Hermanas (Sevilla), se registró con el núm. 550/14. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - El procurador D. Mauricio Gordillo Cañas, en representación de Banco Santander, S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

   "[...] dictar sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda y se absuelva a mi representada de la totalidad de los pedimentos de la misma, con imposición de costas a la actora".

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de Dos Hermanas dictó sentencia de fecha 28 de junio de 2016 , con la siguiente parte dispositiva:

   "Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Procurador de Tribunales Sr. Díaz de la Serna, en nombre y representación de Termicol Energía Solar contra Banco Santander, con imposición de las costas causadas a la parte actora".

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Termicol Energía Solar, S.L., y la representación procesal de Banco de Santander, S.A., presentó escrito formulando "impugnación de la sentencia por infracción del régimen legal de caducidad recurso".

2. - La resolución de estos recursos correspondió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Sevilla, que lo tramitó con el número de rollo 9421/16 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 9 de febrero de 2017 , cuya parte dispositiva dispone:

"Se estima el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Dos Hermanas con fecha 28/6/16 en el Juicio Ordinario nº 550/14, que se revoca declarándose la caducidad de la acción ejercitada en su contra.

"Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Termicol Energía Solar, S.A. contra la referida sentencia.

"Se mantiene el pronunciamiento sobre costas declarado en la primera instancia.

"Las costas de la alzada se imponen al perdedor del recurso".

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

1. - El procurador don Javier Díaz de la Serna Charlo, en representación de Termicol Energía Solar, S.L., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del ordinal 4 del Art. 469.1.4º de la LEC , citando como infringido el Art. 24.1 CE , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva como incompatible con un pronunciamiento judicial que no supera el test de la razonabilidad a la vista de las pruebas practicadas.

   "Infracción procesal: Es un error de hecho, patente y verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales afirmar que el actor recibió el coste de cancelación del 1º contrato en abril del 2009, cuando consta acreditado documentalmente que recibió dicho coste de cancelación mediante email remitido el 30 de abril de 2013 (Documento 8.5 demanda) siendo este supuesto un motivo del recurso extraordinario por infracción procesal según la jurisprudencia del TS (sentencias núm. 101/2011, de 4 de marzo , 263/2012, de 25 de abril , 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , y 235/2016, de 8 de abril .

   "SEGUNDO.- Por infracción procesal al amparo del ordinal 2 del Art. 469.1 de la LEC , por haber infringido el artículo 218.1 de la LEC .

   "Infracción procesal: La Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Sevilla ha omitido pronunciarse sobre una de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso, la acción de nulidad radical ex artículo 6.3 CC invocada en el escrito de demanda, por lo que no ha decidido sobre todos los puntos que eran objeto de debate, siendo este supuesto un motivo del recurso extraordinario por infracción procesal según la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 697/2013, de 15 de enero de 2014 y STS 972/2011, 10 de enero de 2012 )".

   El motivo del recurso de casación fue:

   "MOTIVO ÚNICO: Infracción del Art. 1.301 del CC .

   "Justificación del Interés casacional: Oposición y desconocimiento en la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo fijada en las siguientes sentencias: Sentencia núm 769/2014, de 12 de enero de 2015. (DOCUMENTO Nº4). Sentencia núm 154/2017, de 3 de marzo). (DOCUMENTO Nº5); SENTENCIA nº 569/2003, de 11 de Junio (DOCUMENTO Nº6).

   "Problema jurídico planteado: El dies a quo a los efectos de la caducidad de la acción del 1.301 del CC no puede quedar fijado antes que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, lo que no concurre en los contractos de tracto sucesivo y con el dies ad quem prefijado hasta que finaliza el contrato, o bien el cliente conoce con exactitud y abona el importe del coste de cancelación".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 5 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1.º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad la entidad Termicol Energía Solar S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 9 de febrero de 2017, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8.ª, en el recurso de apelación n.º 9421/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 550/2014 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Dos Hermanas.

   "2.º) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la secretaría.

   "3.º) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal formulado por la indicada parte litigante contra la mencionada sentencia, con imposición de sus costas a la recurrente, que perderá el depósito constituido".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 16 de septiembre de 2019 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 2 de octubre del presente, en que ha tenido lugar.

Resumen de los hechos.

1. - La mercantil actora Termicol Energía Solar S.L. celebró con la entidad demandada Banco de Santander S.A. un contrato marco de operaciones financieras CMOF, datado el 21 de febrero de 2008, interviniendo por la mercantil demandante su legal representante D. Jose Ramón .

2. - Igualmente las partes litigantes concertaron un contrato de confirmación de swap ligado a la inflación acumulada, con fecha 20 de febrero de 2008, data de inicio, el 22 de febrero de 2008, y, de vencimiento, el 22 de febrero de 2018, por un importe nominal de 100.000 euros. En el mismo consta que este documento constituye una confirmación a los efectos de lo establecido en el Contrato Marco de Operaciones Financieras, en la forma publicada por la Asociación Española de Banca Privada, que formará parte y estará sujeto a dicho CMOF.

   El precitado producto financiero supuso para la actora las pérdidas siguientes, en las sucesivas liquidaciones que le fueron practicadas, en los plazos a tal efecto determinados; así, en febrero de 2009: -967 euros; febrero de 2010: -4118,79 euros; febrero de 2011: -5301,78 euros; febrero de 2012: -5980,58 euros; febrero de 2013: -6636,26 euros; febrero de 2014: -10.326,82 euros, siendo el importe de su cancelación anticipada, a julio de 2014, de 74.658,28 euros a satisfacer por la mercantil demandante.

3. - El 27 de octubre de 2008, con fecha de inicio 3 de noviembre de 2008 y vencimiento 3 de noviembre de 2013, las partes conciertan un nuevo contrato de confirmación de swap ligado a inflación no acumulada, también sobre un importe nominal de 100.000 euros.

   Las liquidaciones de dicho producto supusieron para la actora las pérdidas siguientes en las sucesivas liquidaciones giradas: noviembre de 2009: -4100 euros; noviembre de 2010: -1483 euros; noviembre de 2011: -340 euros; noviembre de 2012: -645 euros; y noviembre de 2013: -1781 euros, lo que hace un total de 8359 euros.

4. - El 11 de febrero de 2009, conciertan una tercera operación, en este caso una opción sobre divisa, con fecha de inicio dicho día y vencimiento el 15 de febrero de 2011, siendo comprador el cliente y el vendedor el Banco de Santander, tipo de opción EUR PUT/GBP CALL de 2015 euros, con fecha de pago de prima el 19 de febrero de 2009.

   La liquidación del producto al vencimiento supuso un pago de 685 euros en febrero de 2010 a favor de la demandante, siendo la pérdida sufrida 1340 euros.

5. - En los tres contratos anteriores consta expresamente consignado en la documentación del contrato:

   "[...] que el cliente reconoce que la presente operación queda enmarcada en el ámbito del servicio de asesoramiento por el Banco Santander y se basa en el resultado positivo de la evaluación de la idoneidad realizada por el mismo en forma implícita en la propuesta de inversión (Tern Sheet) puesta a su disposición con anterioridad donde se ha valorado sus objetivos de inversión. Y en su caso, sus conocimientos y experiencia y su situación financiera". No obstante, los correspondientes test de idoneidad ajustados a las Directivas MiFID no fueron aportados, sin que conste su efectiva realización.

6. - El 29 de julio de 2009, las mercantiles litigantes suscriben un nuevo contrato marco de operaciones financieras, y, con esa misma data, una confirmación de opción de tipo interés collar, con fecha de inicio el 3 de agosto de 2009 y vencimiento el 3 de agosto de 2010, por un importe nominal de 100.000 euros, con un tipo Cap. de 2.80% y tipo Floor de 1,10%, con periodo de cálculo trimestral.

   En esta ocasión, las pérdidas fueron de -51 euros; -97 euros; -108 euros y -112 euros, en las liquidaciones de noviembre de 2009, febrero, mayo y agosto de 2010, lo que supusieron unas pérdidas totales de 368 euros.

7. - Únicamente consta que, al legal representante de la entidad actora, le sometieron al test de idoneidad en este último contrato, con fecha 29 de julio de 2009, en el cual, tras datos tales como antigüedad en la empresa más de tres años; facturación menos de 0,5 MM; cliente del Banco desde más de tres años; consta que la empresa dispone de una dirección financiera o especialistas financieros; que está familiarizada con productos de renta fija, renta variable o IPF; que, con respecto al porcentaje sobre el total del balance de la empresa, la inversión en activos financieros y derivados (valor nocional) es menor al 10%; que sus activos a corto plazo son inferiores al 25% y que el temporal previsto de su inversión es entre 1 y 3 años. Por último, se refleja que el perfil de inversión de la demandante es conservador, busca protección de capital y prefiere una rentabilidad segura y no demasiada elevada a una rentabilidad más alta pero incierta. El test de conveniencia aportado por el Banco no aparece amparado por la firma del representante de la demandante.

8. - La sociedad actora fue constituida el 8 de noviembre de 2001, con un capital social inicial de 60.000 euros, siendo su objeto la fabricación, diseños, proyecto y comercialización de colectores solares y sistemas de aprovechamiento de energía solar y energías renovables, siendo sus administradores solidarios D. Jose Ramón , economista, y D. Jose Daniel , ingeniero.

9. - El 30 de julio de 2014, se registra en el Juzgado Decano de Dos Hermanas (Sevilla) la presente demanda, en la que la actora Termicol Energía Solar S.L. promueve acción de nulidad de los mentados contratos, por vulnerar la normativa protectora de los clientes minoristas en la contratación de instrumentos financieros complejos como los litigiosos, nulidad del contrato por ausencia de consentimiento y causa ( art. 1261 CC ), concurrencia de error como vicio del consentimiento ( arts. 1265 y 1266 CC ) y dolo omisivo.

10. - Seguido el juicio, en todos sus trámites, con oposición de la entidad financiera demandada, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Dos Hermanas que, rechazando la excepción de caducidad, desestimó la demanda, con base y en función de los argumentos siguientes: que los contratos son firmados por el director financiero de la actora, que desempeña funciones de asesoramiento financiero, fiscal y contable. Además recibida la liquidación negativa del primero de los contratos en febrero de 2009 y conociendo dos meses después el importe de la misma, suscribe el cuarto de los contratos denunciados, que el administrador de la actora y firmante de los contratos manifestó que de la información que le suministraron entendió que no asumía riesgo alguno, aunque le indicaron que si subían los tipos de interés le aplicarían liquidaciones positivas y si bajaban serían negativas, que además, a la fecha de la primera liquidación, supo el coste de la cancelación del primer contrato y no obstante suscribió el cuarto ante el temor de que no le renovarían la línea de crédito, así como que se limitó a escuchar la información de la directora de la entidad y que tan sólo leyó la primera página. La directora indicó que sin test de idoneidad no se hubiera podido contratar el producto y que ofreció un simulacro de resultados con previsiones de mercado. En el mismo sentido, atestiguó el director de la entidad, que participó en la contratación del último de los productos financieros. Con base, en lo anteriormente razonado, se concluyó que la entidad actora conocía las características del contrato celebrado, y, por consiguiente, la demanda no podía ser acogida, al no concurrir ninguno de los supuestos de nulidad invocados en la demanda.

11. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora, a los efectos de obtener la revocación de la sentencia de primera instancia y consiguiente declaración de nulidad de los contratos litigiosos. El Banco impugnó la precitada resolución judicial por considerar que la acción de anulabilidad había caducado. La sección 8ª de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia, en la que estimando la impugnación formulada, consideró la acción caducada, toda vez que la entidad actora tuvo conocimiento del error en abril de 2009 y no interpone demanda hasta el 2014.

    Contra dicha resolución se interpuso, por la mercantil demandante, recurso extraordinario por infracción procesal y casación, siendo admitido únicamente éste último.

Recurso de casación.

El recurso interpuesto se fundamenta en la infracción del art. 1301 del CC , por desconocimiento de la jurisprudencia de esta Sala, y considerar que el día inicial del plazo de ejercicio de acción se produce al finalizar el contrato, o bien cuando el cliente abona el importe del coste de cancelación.

La parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso, no se opone a la estimación de este motivo de casación, considerando que este tribunal debe asumir la instancia, y, al hacerlo, desestimar la demanda deducida por la entidad actora.

Esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el plazo de ejercicio de la acción de nulidad de los contratos de swap por vicios del consentimiento, para descartar el criterio empleado por la sentencia de la Audiencia, según el cual tal dies a quo debería computarse a partir del momento en que el cliente tuviera constancia de la primera liquidación negativa, para sostener, por el contrario, que el día inicial nace a partir del momento del agotamiento o extinción de la relación contractual, lo que así se estableció en la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero , en la que se declaró al respecto:

"Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

"De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato".

"3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

"En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

"En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés".

La precitada doctrina es reiterada por las SSTS 720 y 722/2018, de 19 de diciembre ; 3/2019, de 8 de enero ; 108/2019, de 19 de febrero ; 162/2019, de 14 de marzo ; 238/2019, de 24 de abril ; 288 y 290/2019, de 23 de mayo ; 343/2019, de 13 de junio ; 346 y 347 2019 , de 21 de junio; 369/2019, de 27 de junio , entre otras, constituyendo una pacífica doctrina legal, que procede aplicar para la resolución de este motivo de casación.

Pues bien, si tenemos en cuenta la fecha de vencimiento de los contratos litigiosos y la data de presentación de la demanda, el 30 de julio de 2014, comprobamos que el plazo de cuatro años no ha transcurrido, por lo que el recurso interpuesto ha de ser estimado.

Sentencia de casación.

Como consecuencia de la estimación del recurso de casación este tribunal asume la instancia para resolver el litigio ( art. 487.2.3º de la LEC ), a los efectos de apreciar si la información ofrecida al cliente aseguraba o no una prestación del consentimiento por parte del mismo con los requisitos legalmente exigibles, y si, en su caso, se puede apreciar la existencia de un error invalidante de los contratos litigiosos suscritos, lo que conforma una valoración jurídica propia del recurso de casación ( SSTS 77/2014, de 3 de marzo ; 613/2015, de 10 de noviembre y 154/2016, de 11 de marzo ).

La sentencia de la Audiencia Provincial no entra a examinar el fondo del recurso de apelación interpuesto, al apreciar improcedentemente la caducidad de la acción de nulidad relativa ejercitada, lo que constituye la auténtica ratio decidendi de su resolución estimatoria de la impugnación formulada por el Banco Santander.

Por el contrario, el Juzgado de Primera Instancia sí analizó las acciones deducidas, descartando la concurrencia de motivos de nulidad de pleno derecho, y, en relación con la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, la rechazó, con base en argumentos que valorados jurídicamente por este tribunal no compartimos.

Ello es así, dado que no consideramos que la demandada hubiera cumplido su deber legal de informar, y, en consecuencia, que la mercantil accionante contara con los conocimientos necesarios para emitir un consentimiento válido y no viciado sobre los productos financieros complejos, aleatorios y de riesgo, que le fueron contractualmente ofrecidos, como adecuados e idóneos a su perfil inversor, en operación de asesoramiento financiero.

La demanda se fundamenta, en síntesis, en la consideración de que la actora es una clienta minorista, carente de experiencia previa en productos financieros complejos y que la suscripción de los contratos litigiosos se llevó a efecto por recomendación personalizada del Banco de Santander. Se sostiene igualmente que no le fue dada información precontractual y que recibió los contratos el mismo día en que se suscribieron. Se continúa alegando que el Banco no le sometió a los test de conveniencia e idoneidad en los tres primeros contratos, y que, al concertar el cuarto, resultó un perfil conservador; concluyendo además que la estructuración de los productos fue desequilibrada para la recurrente. Examinemos pues la bondad de las acciones de nulidad entabladas.

3.1.- Inexistencia de motivos de nulidad de pleno derecho.

A tales efectos es necesario descartar la viabilidad de una acción de nulidad de pleno derecho, por violación del deber de información impuesto por la normativa MiFID ( SSTS 716/2014, de 15 de diciembre ; 380/2016, de 3 de junio ; 106/2017, de 17 de febrero ; 349/2017, de 1 de junio ; 364/2017, de 8 de junio , entre otras), así como la inexistencia del consentimiento contractual ( art. 1261 del CC ), puesto que la actora suscribió voluntariamente los contratos litigiosos, otra cosa distinta es que lo hiciera con la voluntad viciada, concretamente por la concurrencia de error en la formación del consentimiento contractual ( art. 1266 CC ).

3.2.- Sujeción de la demandada a la normativa MiFID.

En este sentido, es necesario reseñar previamente que los contratos litigiosos, por la fecha en que fueron suscritos, estaban sometidos a la normativa MiFID. En efecto, la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores (LMV), llevó a efecto la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas, la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa "MiFID" (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive ), sin que sea óbice para su aplicación lo normado en su disposición transitoria primera , como así tuvo oportunidad de declararlo este Tribunal Supremo, en sus sentencias 385/2014, de 7 de julio y 110/2015, de 26 de febrero , que proclaman, al respecto, que:

"[...] la disposición transitoria primera de la Ley 47/2007 estableció que las entidades que prestaran servicios de inversión deberían adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esa ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la misma, lo que tuvo lugar, según su disposición final sexta, el día siguiente a su publicación en el BOE, esto es el 21 de diciembre de 2007. No se contempla en esa norma -tampoco en el RD 217/2008 , que entró en vigor el 17 de febrero de 2008- la suspensión de su entrada en vigor durante los seis meses que se conceden a las entidades financieras para su adaptación interna a la nueva normativa, ni excusa a estas de su inmediata observancia ( STS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 )".

En cualquier caso, la legislación anterior a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, como resultaba de la normativa pre-MiFID ( art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ).

En este sentido, la STS 32/2016, de 4 de febrero , señala:

"Tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía". De igual forma, se pronuncia la STS 562/2016, de 23 de septiembre .

3.3.- Breves consideraciones sobre los swaps , asimetría convencional y error disculpable.

Los swaps son contratos sinalagmáticos, aleatorios, atípicos, complejos y de carácter financiero que, por las características y riesgos que son susceptibles de engendrar en la economía de los contratantes, y dada la asimetría convencional existente entre el adquirente de tales productos y las entidades bancarias que los comercializan, deben de ser objeto de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre.

En el contexto señalado, el requisito de la excusabilidad del error se encuentra anudado al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable, y, por lo tanto, no imputable a quien lo padeció: primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segunda, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento exigido requiere rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( art. 1258 del CC ); o tercera, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error en la otra parte contratante.

3.4.- Valoración del tribunal sobre la existencia de error.

Pues bien, analizando las circunstancias concurrentes no podemos compartir la valoración jurídica de la sentencia del Juzgado, al rechazar la existencia de error contractual, en lo que podemos considerar una operación de asesoramiento continuado a iniciativa de la entidad demandada.

En efecto, el art. artículo 79 de la LMV, en su redacción vigente a la fecha de los contratos, normaba que "las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo", dentro del cual se encontraba el art. 79 bis. 6º, que especifica que:

"Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente".

Por su parte, el art. 60.1, apartados b ), c ) y d) del RD 217/2008 , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de tal naturaleza, establece los requisitos exigibles a la información suministrada, que deberá ser exacta, no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, será imparcial, visible, suficiente y comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, así como no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

Pues bien, en primer término, hemos de considerar que la actora es un cliente minorista, calificación jurídica que no se cuestiona por la entidad demandada, lo que le hace acreedora a una especial protección, ya que según el art. 78 bis 2 de la LMV, en su texto entonces vigente, "tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos"; mientras que, en su número 4, se reputa minoristas a todos aquellos que no sean profesionales, por lo tanto a quienes no se les presume, como la recurrente, que sean capaces, por sí mismos, para tomar decisiones inversoras y valorar las repercusiones negativas de las mismas en su ámbito patrimonial.

Siendo así las cosas como así son, la demandada debía de ser especialmente celosa a la ahora de velar por los intereses de la actora y transmitirle la información necesaria para prestar un consentimiento consciente y válido; mas es lo cierto que pese a su obligación legal no consta que el Banco sometiera a la actora a los correlativos test de idoneidad, en los tres primeros contratos celebrados, y, especialmente, en los swaps de inflación acumulada y sin acumular, por sus repercusiones negativas y prolongada duración, con la finalidad de recomendarle dichos instrumentos financieros complejos, aleatorios y de riesgo, como adecuados o apropiados para sus expectativas inversoras.

Y decimos que no se sometió a la mercantil demandante a dicha evaluación, pues en otro caso no se entiende le fueran recomendados, cuando, en el único test de idoneidad realizado, el correspondiente al cuarto de los contratos suscritos, consta que la actora cuenta con un perfil de inversión conservador, que busca la protección de capital y prefiere una rentabilidad segura y no demasiada elevada a una rentabilidad más alta pero incierta.

Pues bien, quien se define de tal forma no cabe se le recomiende la adquisición de un swap de inflación acumulada, por una duración de nada menos de 10 años, sobre un nocional de 100.000 euros, y otro, por el mismo importe, en esta ocasión sin inflación acumulada, por una duración de cinco años, máxime además cuando, en el test de idoneidad practicado, consta que el temporal previsto de inversión es entre 1 y 3 años.

Requerida la entidad bancaria para que aportase dichos test, así como simulaciones numéricas efectuadas y entregadas con antelación, manifiesta no existir más documentación que la aportada, alegando que no tiene el deber de conservación de dichos documentos más allá de los cinco años; sin embargo, en este caso se trata de contratos en vigor y objeto de reclamación extrajudicial por los letrados de la actora antes del transcurso de tal plazo; por otra parte, el art. 79 ter de la LMV exigía que las entidades que presten servicios de inversión crearán un registro que incluya el contrato o contratos que tengan por objeto el acuerdo entre la empresa y el cliente y en los que deberán concretarse los derechos y las obligaciones de las partes y demás condiciones en las que la empresa prestará el servicio al cliente, y el art. 32 del RD 217/2008 , norma, al respecto, que el registro de contratos señalado en el artículo 79 ter de dicha ley deberá mantenerse mientras dure la relación con el cliente.

En cualquier caso, es a la entidad demandada a la que corresponde la carga de la prueba de la información facilitada y el cumplimiento de los requisitos legales, porque al tratarse de una obligación normativa incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento, y por el juego del principio de facilidad probatoria, al ser el banco quien tiene en su mano acreditar que dicha información fue efectivamente suministrada ( SSTS 668/2015, de 4 de diciembre ; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre , entre otras muchas), por lo que, si se desprende de ella, en contratos en vigor, le serán imputables tales consecuencias, que no se pueden trasladar en perjuicio del demandante.

La circunstancia de que el legal representante de la actora sea economista y su director financiero, no significa que cuente con los conocimientos precisos para evaluar y tomar constancia del funcionamiento y riesgos de productos financieros complejos como los litigiosos, una cosa es llevar la administración de una sociedad mercantil, con divergente objeto social, dedicada a la industria fotovoltaica, y otra bien distinta que, por tal circunstancia, se le presuman dichos conocimientos especializados en productos financieros de riesgo como derivados. No consta tampoco que a tal actividad se dedicase en la mercantil NANI MR 2000 S.L.

En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que la formación del contratante necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto de inversión complejo, como son los swaps , no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos complejos ( SSTS, 549/2015, de 22 de octubre , 676/2015, de 30 de noviembre ; 579/2016, de 30 de septiembre o 378/2019, de 1 de julio ); por ello, como afirma la STS 579/2016, de 30 de septiembre , el hecho de que la cliente sea una sociedad mercantil y que el administrador tenga cargos en otras sociedades, no supone necesariamente el carácter experto del cliente.

No es suficiente con que la demandante sepa que el contrato puede generar liquidaciones positivas o negativas, no es esta la información que únicamente debe ser facilitada, y así se ha expresado la jurisprudencia al señalar que no basta una mera ilustración sobre lo obvio; es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( SSTS 689/2015, de 16 de diciembre ; 31/2016, de 4 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 690/2016, de 23 de noviembre ; 6/2019, de 10 de enero y 334/2019, de 10 de junio ). Como afirmamos en la sentencia núm. 692/2015, de 10 de diciembre :

"El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo no es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional. Tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma [...]".

Tampoco es suficiente la información que proporciona el texto de los contratos sobre la definición del producto al que se refiere y sus características. En este sentido, con respecto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, dijimos en la sentencia 195/2016, de 29 de marzo , que no se suple el deber de información del Banco por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria de la entidad financiera, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de su naturaleza, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( SSTS 689/2015, de 16 de diciembre ; 31/2016, de 4 de febrero , 6/2019, de 10 de enero y 334/2019, de 10 de junio ).

Y máxime, además, en este caso, en que el contrato marco, que contiene cláusulas sobre la naturaleza, definiciones e interpretación de las operaciones financieras, que se ulteriormente se confirman, se suscribió el 21 de febrero de 2008 y el swap ligado a la inflación es de 20 de febrero de dicho año, como así figura en el apartado "fecha de la operación" de dicho contrato. Así sucede, igualmente, con el último de los swaps de tipo de interés collar, en el que el CMOF es de 29 de julio de 2009, y esa es la misma fecha de la operación plasmada en la confirmación de dicho producto financiero, con lo que es difícilmente plausible su conocimiento con tiempo suficiente para ello en el momento de contratar.

La omisión de información precontractual sobre el coste de cancelación anticipada (elemento esencial a efectos de la calificación del error como invalidante) no es paliada por la mera referencia documental a que en la cancelación anticipada "el cliente pagará o recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada de la permuta financiera", ya que se ha venido considerando por esta sala como insuficiente (SSTS 179/2017, de 13 de marzo ; 204/2017, de 30 de marzo ; 211/2017, de 31 de marzo ; 223/2017, de 5 de abril ; 244/2017, de 20 de abril y 334/2019, de 10 de junio ).

Hemos declarado igualmente la ineficacia de las menciones predispuestas, que no consisten en declaraciones de voluntad, sino de conocimiento o fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas preparadas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( SSTS 11/2017 de 13 de enero ; 335/2017, de 25 de mayo y 210/2019, de 5 de abril ), como las relativas al conocimiento e información sobre los riesgos de la operación, que figuran en los textos escritos de las confirmaciones.

El conocimiento del producto y sus riesgos opera al celebrar el contrato, deducir que no existía error, porque en febrero de 2009 se recibió una liquidación negativa de 969 euros, únicamente operaría con respecto al cuarto de los contratos suscritos, y, en cualquier caso, por su entidad y tratarse de la primera de ellas, no permite deducir, con un enlace racional y preciso, que la recurrente conociera la operativa de los productos contratados, incluso así resulta de la pasividad en la gestión del tercero de ellos.

Se hace constar en la sentencia apelada que la directora indicó que sin test de idoneidad no se hubiera podido contratar el producto y que ofreció un simulacro de resultados con previsiones de mercado, en el mismo sentido atestiguó el director de la entidad, que participó en la contratación del último de los productos financieros, pero lo cierto es que no tenemos constancia documental alguna de tales datos, salvo, insistimos, del correspondiente al último contrato, que precisamente no avala las operaciones llevadas a efecto por la demandada.

Son ya múltiples las sentencias de esta Sala, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, las que consideran que un incumplimiento de la normativa expuesta, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( SSTS del Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 ; 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; 510/2016, de 20 de julio ; 580/2016, de 30 de julio ; 595/2016, de 5 de octubre ; 690/2016, de 23 de noviembre ; 727/2016, de 19 de diciembre , más recientemente 426/2019, de 16 de julio y 347/2019, de 21 de junio ).

3.5.- Inexistencia de confirmación tácita.

Con respecto a la confirmación del contrato, se sostuvo en las SSTS 668/2015, de 4 de diciembre , 19/2016, de 3 de febrero ; 154/2016, de 11 de marzo ; 503/2016, de 19 de julio ; 691/2016, de 23 de noviembre ; 107/2017, de 17 de febrero ; o más recientemente 346/2019, de 21 de junio que:

"[...] como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria".

Costas y depósito .

Conforme al art. 398.2 LEC , la estimación del recurso de casación determina que no proceda imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por el mismo.

Tampoco procede imponer las costas de segunda instancia, dado que el recurso de apelación de la entidad demandante tenía que haber sido estimado.

En cuanto a las costas de la primera instancia, deben imponerse a la parte demandada conforme al art. 394.1 LEC , al ser sustancialmente estimada la demanda.

Conforme a la Disposición Adicional 15.ª 8 LOPJ procede devolver a la parte recurrente el depósito constituido.