ATS, 25 de Septiembre de 2019

En la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo n.º 278/2019, sobre derechos fundamentales, seguido en esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, interpuesto por don Leon y don Lucas en relación a los acuerdos de la Junta Electoral Central de 20 de junio de 2019 (expedientes n.º NUM000 y NUM001 ), el 16 de julio de 2019 se dictó auto por el que se acordó denegar la medida cautelar solicitada y condenar en costas a los recurrentes.

Notificado a las partes, por escrito de 1 de agosto de 2019 el procurador don Javier Fernández Estrada, en representación de los recurrentes, formuló recurso de reposición contra la referida resolución y, después de exponer los antecedentes y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que acuerde:

"

1. Dejar sin efecto el Auto de esta Excma. Sala de 16 de julio de 2019;

2. Suspender cautelarmente los acuerdos dictados por la Junta Electoral Central el 20 de junio de 2019 en los expedientes NUM000 y NUM001 ;

3. Declarar, con carácter cautelar, de conformidad con lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 19 de junio de 1990 ( C-213/89 ) que, sin perjuicio de lo que se determine en la correspondiente sentencia, la realización o no del acto de acatamiento previsto en el artículo 224.2 LOREG no constituye impedimento legal para la toma de posesión por los Sres. Leon y Lucas de los escaños en el Parlamento Europeo en su sesión del próximo 2 de julio de 2019, para el que fueron proclamados electos por Acuerdo de la Junta Electoral Central de 13 de junio de 2019, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 14 de junio de 2019.

   Subsidiariamente, tener por provisionalmente efectuado el acto de acatamiento de la Constitución ante la Junta Electoral Central por los diputados electos Sres. Leon y Lucas , de conformidad con el documento fehaciente presentado ante dicha Junta en fecha 20 de junio de 2019, sin perjuicio de lo que se determine en la correspondiente sentencia;

4. Comunicar de manera urgente el auto acordando las medidas cautelares solicitadas a la Junta Electoral Central y al Presidente del Parlamento Europeo, por conducto del Presidente del Tribunal Supremo".

   Por otrosí digo, manifestó:

   "Que de conformidad con lo previsto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en relación con el planteamiento de la cuestión prejudicial, "cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal".

   El presente recurso de reposición se plantea ante un órgano jurisdiccional, esta Excma. Sala, contra cuyas decisiones no cabe ulterior recurso judicial ordinario de Derecho interno, de modo que se encuentra obligada por el artículo 267 a someter las cuestiones al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y ello, en los términos en que ha interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea esa obligación en su jurisprudencia".

   Y solicitó a la Sala:

   "Cuestión n.º 1. ¿Constituye un recurso en el que se han de dilucidar las condiciones para la adquisición de la condición de diputado al Parlamento Europeo un litigio sometido al Derecho de la Unión, de conformidad con lo previsto en el artículo 51.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ? En particular, ¿se encuentra sujeto un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, a la hora de decidir sobre un incidente cautelar en el marco de un litigio de esas características, a las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión, y en particular a la obligación de que los criterios utilizados no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil la tutela judicial cautelar de los derechos derivados del Derecho de la Unión?

   Justificación de su pertinencia: La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto Unibet (C-432/05 ) subraya que la autonomía procedimental de los Estados miembros en relación con el otorgamiento de medidas cautelares se encuentra limitada tanto por el principio de equivalencia como por el principio de efectividad del Derecho de la Unión. Por ello, resulta imprescindible la determinación de si el presente litigio es relativo al Derecho de la Unión para que la Excma. Sala pueda conocer si dicho ordenamiento jurídico supone una limitación a su decisión sobre la concesión de las medidas cautelares solicitadas.

   Cuestión n.º 2. ¿Se oponen los principios de equivalencia y efectividad del Derecho de la Unión a que, para la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, en relación con la tutela judicial del Derecho de la Unión, un órgano judicial nacional atienda, en abstracto, al interés general en el cumplimiento de la ley interna, sin considerar el interés general en el cumplimiento del Derecho de la Unión? ¿Debe considerarse la indeterminación sobre si un determinado litigio es un litigio relativo al Derecho de la Unión un obstáculo que hace imposible en la práctica o excesivamente difícil la tutela judicial cautelar de los derechos derivados del Derecho de la Unión?

   Justificación de su pertinencia: Puesto que el órgano judicial del Estado miembro considera que no se puede pronunciar en el incidente cautelar acerca del sometimiento del litigio al Derecho de la Unión, a la hora de adoptar su decisión cautelar, el órgano judicial tiene en cuenta exclusivamente el cumplimiento de las prescripciones legales internas, en la interpretación dada a estas por la parte demandada, sin considerar el cumplimiento de las prescripciones legales del Derecho de la Unión. Ello priva, de hecho, a los demandantes de la posibilidad de la tutela judicial cautelar de los derechos derivados del Derecho de la Unión, vulnerando así el principio de efectividad del Derecho de la Unión.

   Cuestión n.º 3. ¿Se oponen los principios de efectividad y de primacía del Derecho de la Unión, en relación con el derecho a la tutela judicial cautelar derivado del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales, a que, en un incidente cautelar en que se solicita la suspensión de un acto de un Estado miembro por la alegada vulneración de derechos fundamentales derivados del Derecho de la Unión, se deniegue la citada medida cautelar con base en el rango legal formal de una disposición interna para denegar la tutela judicial cautelar de los derechos fundamentales reconocidos por el Derecho de la Unión, sin valorar que, de resultar incompatible la disposición o práctica nacional con el derecho derivado de la Unión, el Estado miembro habría incumplido el Derecho de la Unión durante el tiempo en que no se han tutelado cautelarmente esos derechos, pero ningún incumplimiento existiría del ordenamiento de la Unión en caso de haberlos tutelado cautelarmente?

   Justificación de su pertinencia: Como se explica en el cuerpo del recurso de reposición, el otorgamiento de la medida cautelar no supondría ninguna vulneración por parte del Reino de España del Derecho de la Unión, puesto que en ningún caso impone el Derecho de la Unión el juramento o promesa de la Constitución, mucho menos presencial. Al contrario, se opone a él. En cambio, de adoptarse la medida cautelar solicitada, ningún perjuicio produciría ello a las obligaciones del Reino de España derivadas del Derecho de la Unión.

   Cuestión n.º 4. En el marco de un litigio sobre una decisión de una autoridad nacional que obliga a que el Parlamento Europeo deba funcionar con una composición distinta de la determinada unánimemente por el Consejo Europeo de conformidad con el artículo 14.2 del Tratado de la Unión Europea , para decidir sobre un incidente cautelar en que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro debe decir valorando todos los intereses en conflicto, ¿impone el Derecho de la Unión que entre esos intereses se tenga debidamente en cuenta, también, el interés de la Unión? En particular, ¿se opone el principio de efectividad del Derecho de la Unión a que dicho órgano judicial considere que el perjuicio que para el Parlamento Europeo pueda suponer la alteración por tiempo indefinido de su composición no es un interés relevante a los efectos de ese juicio de ponderación que ha de tener lugar en el incidente cautelar?

   Justificación de su pertinencia: De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se debe tener debidamente en cuenta el interés general de la Unión en la ponderación de los intereses en conflicto para el otorgamiento o la denegación de una medida cautelar, lo que aquí no ha sucedido.

   Cuestión n.º 5. ¿Se oponen los principios de efectividad y de primacía del Derecho de la Unión, en relación con el derecho a la tutela judicial cautelar derivado del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales, a que, en un incidente cautelar en que se solicita la suspensión de un acto de un Estado miembro por vulnerar derechos fundamentales derivados del Derecho de la Unión y en que la suspensión de ese acto no supondría en ningún caso la vulneración del Derecho de la Unión, pero en su mantenimiento sí podría implicar la vulneración de ese Derecho en caso de una sentencia estimatoria, el órgano jurisdiccional nacional haga prevalecer la situación en que existe la posibilidad de que se esté dando una vulneración del Derecho de la Unión?

   Justificación de su pertinencia: En la práctica, la decisión de la Excma. Sala de 16 de julio de 2019 está haciendo prevalecer el Derecho interno sobre el Derecho de la Unión, en una suerte de principio de primacía inverso.

   Cuestión n.º 6. ¿Se opone el derecho a un juez imparcial y a un proceso con todas las garantías, en los términos reconocidos en la Carta de los Derechos Fundamentales, a que un órgano judicial nacional que debe resolver un litigio derivado del Derecho de la Unión se pronuncie sobre una de las cuestiones controvertidas del fondo del asunto en un incidente cautelar, señalando como "evidente" la posición de la parte demandada, sin conocer previamente las alegaciones de la parte demandante y sin haberse practicado la prueba correspondiente?

   Justificación de su pertinencia: Escasas líneas después de manifestar que valorar la apariencia de buen derecho podría suponer "adentrarse en el fondo del litigio cuando el proceso se encuentra en una fase liminar", en la resolución cautelar se dice que " es evidente que los Sres. Leon y Lucas no han adquirido la condición de diputados del Parlamento Europeo y que, mientras no cumplan con el requisito del acatamiento de la Constitución exigido por el artículo 224.2 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General , tampoco la adquirirán ", cuestión que es una de las principales que es objeto de debate en el recurso principal. Ello hace cuestionarse seriamente la imparcialidad de los magistrados que han dictado el Auto de la Excma. Sala de 16 de julio de 2019 (más allá de la del Magistrado Sr. Jose Luis Requero Ibañez, que es completamente inexistente.

   Cuestión n.º 7. ¿Hace excesivamente difícil la tutela judicial cautelar del derecho de sufragio pasivo, en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, el que en un Estado en que la existencia de un perjuicio irreparable es un requisito necesario para el otorgamiento de medidas cautelares, el órgano jurisdiccional nacional sostenga que el no poder ejercer el cargo de diputado electo al Parlamento Europeo hasta la obtención de una sentencia estimatoria no es un perjuicio irreparable para los recurrentes? ¿Se opone al principio de equivalencia del Derecho de la Unión el que un órgano judicial niegue ese carácter irreparable respecto de un litigio relativo al Derecho de la Unión cuando tal carácter irreparable se ha admitido respecto de un recurso semejante basado exclusivamente en el Derecho interno?

   Justificación de su pertinencia: El hecho de considerar que la imposibilidad del ejercicio del mandato de diputado al Parlamento Europeo para el que se ha sido elegido en las elecciones al Parlamento Europeo no es un daño irreparable se opone a la jurisprudencia de los órganos judiciales de la Unión en esta materia. En la medida que considera que un daño de este tipo no es irreparable, hace en la práctica imposible la tutela judicial cautelar del Derecho de la Unión. La negación del daño irreparable se opone también a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en los AATC 981/1988 y 54/1989 , con la consiguiente afectación al principio de equivalencia por lo que respecta a los criterios aplicables para la tutela judicial cautelar de estos derechos.

   Cuestión n.º 8. ¿Se opone el principio de tutela judicial efectiva del Derecho de la Unión, en su manifestación de derecho a la tutela judicial cautelar, a un criterio de Derecho interno según el cual no resulta desproporcionado negar la tutela judicial cautelar de los derechos derivados del Derecho de la Unión ante la posibilidad de que se dicte una resolución definitiva en un tiempo que, a juicio del órgano judicial nacional, no es "excesivo", aunque ella pueda suponer la inaplicación temporal de los derechos derivados del Derecho de la Unión y en particular, del derecho de unos diputados electos al Parlamento Europeo a ocupar el cargo para el que han sido elegidos?

   Justificación de su pertinencia: Como se ha señalado, la privación del ejercicio del cargo de diputado al Parlamento Europeo es un daño irreparable que se produce día a día. En este sentido, la negación del derecho a la tutela judicial cautelar bajo el argumento de que la resolución definitiva del litigio no supondrá un tiempo "excesivo", implica de hecho la negación absoluta de la tutela judicial cautelar de esos derechos mientras se resuelve el litigio, lo que vulnera el principio de efectividad del Derecho de la Unión".

   Por Segundo Otrosí, solicitó la abstención del magistrado Excmo. Sr. don Jose Luis Requero Ibañez

   "por hallarse incurso, en las causas de abstención previstas en el artículo 219.1.9 ("Amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de las parte" ) y 10 LOPJ (" Tener interés directo o indirecto en el pleito o causa") ..."

   Asimismo, dijo, que

   "en caso de duda sobre la interpretación del derecho al juez imparcial de conformidad con el artículo 47.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, correspondería plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de conformidad con la obligación derivada del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , en relación a la cuestión de si la Excma. Sala, en su actual composición, dados los antecedentes indicados (en especial en relación con la situación del Magistrado Sr. Jose Luis Requero Ibañez), presenta las garantías de imparcialidad que derivan del artículo 47.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, por hallarnos, como se ha dicho, en un proceso en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión".

Evacuando el traslado conferido por diligencia de ordenación de 8 de agosto de 2019, el Fiscal impugnó el recurso de reposición presentado de contrario y, en virtud de lo expuesto en su escrito del siguiente día 13, interesó su desestimación y la confirmación del auto de 16 de julio de 2019.

Por su parte, el Letrado de las Cortes Generales y de la Junta Electoral Central, en representación de dicha Junta, formuló las alegaciones que estimó pertinentes y, en base a ellas, también solicitó la desestimación del recurso y que se amplíe la condena en costas acordada en el auto de 16 de julio de 2019.

El recurso de reposición.

Don Leon y don Lucas impugnan en reposición el auto que dictamos el 16 de julio de 2019 denegando la medida cautelar que solicitaban, consistente en dejar sin efecto los acuerdos de la Junta Electoral Central de 20 de junio de 2019 (expedientes n.º NUM000 y NUM001 ) y declarar cautelarmente que, "sin perjuicio de lo que se determine en la correspondiente sentencia, la realización o no del acto de acatamiento previsto en el artículo 224.2 LOREG no constituye impedimento legal para la toma de posesión por los Sres. Leon y Lucas de los escaños en el Parlamento Europeo en su sesión del próximo 2 de julio de 2019, para el que fueron proclamados electos por Acuerdo de la Junta Electoral Central de 13 de junio de 2019, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 14 de junio de 2019".

Subsidiariamente, habían pedido "tener por provisionalmente efectuado el acto de acatamiento de la Constitución ante la Junta Electoral Central por los diputados electos Sres. Leon y Lucas , de conformidad con el documento fehaciente presentado ante dicha Junta en fecha 20 de junio de 2019, sin perjuicio de lo que se determine en la correspondiente sentencia".

Después de resumir el contenido del auto que impugnan, se sorprenden porque carezca de citas jurisprudenciales o legales más allá de la del artículo 224.2 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General y hacen los recurrentes unas consideraciones preliminares en las que reiteran que es imprescindible que nos pronunciemos ahora sobre si los criterios seguidos por el auto de 16 de julio de 2019 son o no conformes con el derecho a la tutela judicial reconocido por el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , habida cuenta de que toda la regulación de las elecciones al Parlamento Europeo y de las condiciones de ejercicio del cargo de diputado del Parlamento Europeo está sujeta al Derecho de la Unión Europea.

Se sorprenden, seguidamente, de que el auto haga el que consideran un extenso análisis de la apariencia de buen derecho pese a la restringida aplicación que de la misma admite la jurisprudencia y, a continuación, diga que entrar en ella supone afrontar el fondo del litigio, para pronunciarse, precisamente, sobre ese fondo al decir que es evidente que no han adquirido la condición de diputados del Parlamento Europeo y que no la adquirirán mientras no cumplan el requisito del acatamiento a la Constitución. Esa afirmación, dicen, hace que se ponga en cuestión la imparcialidad de la Sala.

Citan, después un párrafo de un texto académico del ponente, publicado en 1991, y citan el auto de 31 de octubre de 2018 (recurso n.º 380/2018) para pasar a sostener que el recurrido no valora correctamente el daño irreversible que los acuerdos de la Junta Electoral Central les causan a ellos y a quienes les eligieron. Recuerdan al respecto los autos del Tribunal Constitucional 981/1988 y 94/1989, el del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 26 de enero de 2001 (asunto T-353/00 ) y el del Tribunal de Primera Instancia de 15 de noviembre de 2007 (asunto T-215/07 ). También se refieren a nuestro auto de 4 de junio de 2019, dictado en el recurso 75/2019 .

Además, afirman que el impugnado hace una valoración circunstanciada de los intereses en conflicto manifiestamente contraria a Derecho porque considera particular el que les mueve, mientras que, subrayan, apoyándose en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el respeto a la directa expresión por los ciudadanos de su voluntad por medio de elecciones ha de ser valorado como un interés general prevalente. Por eso, tienen por extravagante que la Sala dé preferencia al interés general asociado al cumplimiento de la Ley. Traen aquí a colación el artículo 39.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en relación con el artículo 23.2 de la Constitución y la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 80/1982 sobre la vinculación a los derechos fundamentales y critican que el cumplimiento de la Ley que se les opone no es sino a los términos en que se ha venido cumpliendo.

Continúan su argumentación diciendo que, de adoptarse la medida cautelar, en nada padecería el Derecho de la Unión Europea, que no exige el requisito del juramento, mientras que, de denegarse nuevamente las medidas cautelares, una eventual sentencia estimatoria supondría que España habría vulnerado durante meses, no sólo sus intereses particulares y los de los de quienes les eligieron, sino también el Derecho de la Unión Europea, con perjuicio para la Hacienda Pública española pues se les debería indemnizar. Y tras cita de la sentencia Factortame I , nos dicen que el auto de 16 de julio de 2019, no aporta motivación alguna sobre por qué la interpretación de la Ley sostenida por la Junta Electoral Central habría de encarnar un interés general prevalente sobre el que les asiste.

En este punto, reprochan los Sres. Leon y Lucas al auto de 16 de julio de 2019 hacerles más gravosa la obtención de tutela judicial cautelar cuando se trata del ejercicio de derechos derivados del ordenamiento de la Unión Europea. Aquí contraponen la denegación de las cautelas que piden por dar la Sala prevalencia al cumplimiento de la Ley a la concesión de la solicitada por los allí recurrentes en el recurso n.º 75/2019 pese que, en ese caso, la suspensión acordada "sirve paradójicamente, a la Excma. Sala, e incluso al mismo Excmo. Sr. Ponente, para justificar el incumplimiento de la Ley derivado de la suspensión ordenada de la exhumación del sátrapa Francisco Franco Bahamonde". Y todavía invocan nuestro auto de 18 de julio de 2019 (recurso n.º 305/2019 ) que acordó suspender inaudita parte la sanción impuesta a un informador por la Mesa del Congreso de los Diputados. Ven ciertamente paradójico que se tenga por irreparable el perjuicio que sufriría el periodista por impedírsele el acceso al Congreso de los Diputados y preferente la libertad de información y no se aprecie el que se causa al ejercicio de su derecho de sufragio pasivo. Y llaman la atención sobre la urgencia advertida en el asunto del periodista.

Completan su argumentación los recurrentes con la afirmación del perjuicio que se origina al Parlamento Europeo y a los electores a quienes representan los recurrentes, extremo en el ponen de manifiesto lo inconcebible que les resulta que se proteja cautelarmente "la supuesta "significación" del asesino Francisco Franco Bahamonde" mientras que "sea irrelevante el perjuicio que para el Parlamento Europeo o para los electores que votaron la candidatura de los Sres. Leon y Lucas pueda suponer la falta de dos de sus diputados". Seguidamente, vuelven a destacar, con cita de autos del Tribunal Constitucional, sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del auto de 26 de enero de 2001 del Presidente del Tribunal de Primera Instancia, el interés general prevalente presente en sus pretensiones. Por lo demás, califican de absoluta desconsideración la falta de valoración por el auto recurrido del interés general de la Unión Europea consistente en que su Parlamento cuente con la composición que le corresponde cuando es clara la afectación del mismo. No haberlo considerado es, incluso, para los Sres. Leon y Lucas una vulneración del deber de cooperación leal establecido por el artículo 4.3 del Tratado de la Unión Europea .

Se refieren, después, a la valoración del interés que les mueve y señalan que su condición de prófugos no ha afectado a su elegibilidad como diputados del Parlamento Europeo y que el auto de 16 de julio de 2019 vulnera el principio de confianza legítima porque, hay resoluciones judiciales que les reconocen su condición de elegibles. Mencionan al respecto el auto de esta Sala de 5 de junio de 2019 y dicen que generó en ellos "las expectativas legítimas sobre cuya base actuaron (...) así como sus votantes e, incluso, el resto de autoridades y candidatos". Nadie podía esperar, añaden, que, una vez declarados electos, de ser elegidos, se les impidiese asumir las funciones que como electos y proclamados les corresponden. Concluyen, pues, que la valoración de los intereses en juego conduce indefectiblemente a la concesión de la medida cautelar pues, según la doctrina, dicen con cita del mismo texto del ponente, la condición de parlamentario se adquiere en el momento de la proclamación por la Junta Electoral.

Luego pasan a criticar que se les exigiera prestar el juramento o promesa de manera diferente a como se hizo en los precedentes comparables existentes. Mantienen que no es jurídicamente admisible que la Junta Electoral Central les exigiera la presencia física ya que la situación en que se hallan no les es imputable a ellos sino a que el Tribunal Supremo desistiera de reclamar su extradición y de levantar las órdenes de detención e ingreso en prisión que pesan sobre ellos una vez que adquirieron la inmunidad parlamentaria. Consideran, por lo demás, que el cumplimiento del requisito no tiene, necesariamente, que efectuarse como se ha venido haciendo, pues caben otras interpretaciones, más garantistas de la Ley.

En el otrosí digo primero nos solicitan el planteamiento de las ocho cuestiones prejudiciales que hemos relacionado en los antecedentes. Además, en el otrosí digo segundo, los Sres. Leon y Lucas solicitan la abstención del magistrado de la Sala, don Jose Luis Requero Ibañez, en quien, dicen, concurre la causa prevista en el artículo 219.1.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por haber publicado "numerosos artículos en prensa abiertamente contrarios al movimiento independentista", así como contra ellos. Aportan al respecto cuatro artículos publicados en el diario La razón el 17 y 28 de octubre de 2017 y el 26 de marzo 2019. De este último, entresacan esta frase: "Como se ve los independentistas, antaño nacionalistas, fuera de su particular patología tienen episodios de manifiesta sensatez". Subsidiariamente, piden que planteemos al respecto la cuestión prejudicial que hemos recogido en los antecedentes.

Las alegaciones del Letrado de las Cortes Generales y de la Junta Electoral Central y del Ministerio Fiscal.

1. Las alegaciones del Letrado de las Cortes Generales y de la Junta Electoral Central

   Solicita la desestimación del recurso de reposición porque, a su parecer, reitera los argumentos expuestos en el escrito de interposición. Observa que las alegaciones de los recurrentes insisten en que el acatamiento a la Constitución está sujeto al Derecho de la Unión Europea cuando el artículo 7 del Acto relativo a la elección de los Diputados al Parlamento Europeo por sufragio universal directo, en la redacción que le dio la Decisión del Consejo de 21 de junio y 23 de septiembre de 2002, dispone con toda nitidez que, salvo lo que en él se establece, el procedimiento electoral se regirá en cada Estado miembro por las disposiciones nacionales. Y, subraya, nada hay en dicho Acto, ni en ninguna resolución judicial del Tribunal de Justicia o del Tribunal General que ponga en cuestión ese requisito de acatamiento a la Constitución.

   Es más, dice el Letrado de las Cortes Generales y de la Junta Electoral Central, el recientísimo auto del Presidente del Tribunal General de la Unión Europea de 1 de julio de 2019 (asunto T-388/19 R) desestimó las medidas provisionales solicitadas y estableció que la cuestión de si debería haberse permitido a los demandantes jurar o prometer la Constitución sin personarse físicamente en la sesión del 17 de junio de 2019 ha de ser resuelta por las autoridades nacionales.

   Niega, a propósito del periculum in mora que la situación sea irreversible, pues los recurrentes no han sido desprovistos de su escaño, y dice que el requisito en torno al que gira la controversia no es contrario a la Constitución ni al Derecho de la Unión Europea. Por lo que se refiere al interés general vinculado a la expresión de la voluntad de los ciudadanos en las elecciones, señala que el de sufragio pasivo es un derecho de configuración legal, cuyo ejercicio no depende sólo de la elección de los ciudadanos sino, también, del cumplimiento de los demás requisitos legales, entre ellos el del acatamiento. Las expectativas legítimas invocadas por los recurrentes, añade, no significan que estén exentos de cumplir los requisitos legales establecidos para todos los candidatos: no se les debe dar -dice-- un tratamiento privilegiado distinto del aplicado al resto que sí ha cumplido la exigencia del acatamiento.

   Por último, se opone al planteamiento de las cuestiones prejudiciales solicitadas porque no está en juego la interpretación del Derecho de la Unión Europea, además de recordar aquí el auto de 1 de julio de 2019 del Presidente del Tribunal General de la Unión Europea. En fin, considera completamente extemporáneo promoverlas en un incidente cautelar cuando la Sala no ha podido examinar el fondo del litigio.

   Así, pues, solicita la desestimación del recurso de reposición.

2. Las alegaciones del Ministerio Fiscal

   También propugna la desestimación del recurso.

   Tras pedir que demos por reproducidos los términos del escrito que presentó el 3 de julio de 2019, observa que el auto recurrido no se pronuncia sobre el fondo.

   Respecto de los intereses en conflicto dice que la privación del ejercicio efectivo del derecho de sufragio pasivo afecta tanto a la dimensión activa como a la pasiva del derecho a la participación política, pero "lo que más les puede interesar a los recurrentes es que "su" escaño les espere hasta la resolución definitiva del pleito, lo cual choca con el interés de sus votantes, que podrían estar representados por otras personas, incluso de su candidatura". Y, prosigue, "choca también con el interés del Parlamento Europeo (...) que podía ser satisfecho con la incorporación, alternativamente, de esas otras personas".

   De otro lado, no advierte particulares problemas de interpretación del artículo 224 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General y, a propósito de la invocación del principio de confianza legítima e, implícitamente, del de seguridad jurídica, observa que no se aplican a los supuestos de cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva y que no tienen por qué amparar casos como el de los recurrentes en los que concurren circunstancias excepcionales de autoubicación al margen de la justicia penal.

   Respecto de las cuestiones prejudiciales cuyo planteamiento piden los recurrentes, dice el Ministerio Fiscal que no es este el momento de pronunciarse más allá de lo que hizo en su escrito de 3 de abril de 2019 sobre el Derecho de la Unión Europea.

   Por último, sobre la solicitud de abstención dice que nada le corresponde argumentar.

El juicio de la Sala. La desestimación del recurso de reposición.

El extenso escrito de recurso descansa, en buena parte, en alegaciones que sacan de contexto frases del auto del 16 de julio de 2019, le atribuyen afirmaciones que no hace e invocan precedentes jurisprudenciales surgidos en circunstancias distintas de las de este asunto para, en ese contexto, reiterar los argumentos del escrito de interposición. No son, pues, medios adecuados los que utiliza para desvirtuar los razonamientos en que descansa la denegación de la medida cautelar según vamos a ver.

Indicamos en el auto de 16 de julio de 2019 que los recurrentes hacen supuesto de la cuestión a propósito de la sujeción de esta controversia al Derecho de la Unión Europea. Debemos reiterarlo ahora, además de observar que la invocación que se hace del mismo es absolutamente genérica y parece partir de la premisa de que el contenido de los derechos fundamentales al sufragio y a la tutela judicial efectiva no es el mismo en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en la Constitución, lo cual también está lejos de ser demostrado.

El auto recurrido, por otro lado, no sólo no dedica particular extensión a la apariencia de buen derecho, sino que tampoco se pronuncia sobre la cuestión de fondo ni siquiera a título de juicio ex ante . Eso es lo que sucedería si concediéramos la cautela pedida, tal como pretenden los recurrentes. Se limita, por el contrario, a dejar constancia de la situación producida por los acuerdos de la Junta Electoral Central recurridos --la falta de adquisición de la condición plena de diputados del Parlamento Europeo de los recurrentes-- y, salva expresamente, como no podía ser de otro modo, la posibilidad de que se estime su recurso. Por eso, dice que, si el artículo 224 de la Ley Orgánica del Poder Judicial "debe ser interpretado de manera diferente a como lo ha sido hasta ahora o no, es cuestión a decidir en la sentencia". No ha comprometido, pues, la Sala su imparcialidad.

El juicio sobre la irreversibilidad del perjuicio causado a los recurrentes por la actuación de la Junta Electoral Central no descansa en la consideración de que no exista un perjuicio para ellos sino en la apreciación en sede cautelar de que no es superior al aparejado al cumplimiento de la Ley que, podemos añadir ahora, es particularmente importante en cuanto concierne al proceso mediante el que se transforma en representación democrática el voto de los electores. El respeto al procedimiento legalmente establecido para ello es especialmente relevante y, por eso, la Sala lo ha considerado prevalente frente a la pretensión cautelar de los Sres. Leon y Lucas .

En ese sentido, no hay que olvidar que el derecho de sufragio pasivo está configurado legalmente y que su ejercicio efectivo está sujeto al cumplimiento de los requisitos establecidos por el legislador. Entre ellos el del acatamiento a la Constitución cuya disconformidad con el ordenamiento jurídico no se ha establecido. Y, en la medida en que el Derecho de la Unión Europea se remite al de los Estados que la integran en lo relativo al procedimiento electoral en todo lo que él no regula, siempre se podrá afirmar que lo que impone es que se respete plenamente el Derecho interno. Eso mismo se puede decir en concreto del Parlamento Europeo: su interés reside en que sus diputados sean elegidos y perfeccionen su condición conforme al Derecho de cada Estado miembro. En fin, en tanto el respeto a la ley es uno de los fundamentos del orden político y de la paz social no parecen necesarias especiales explicaciones sobre la importancia de su cumplimiento por todos.

Las resoluciones del Tribunal Constitucional que invocan no se refieren a supuestos en que se discutiera la condición de electos de los entonces recurrentes, como sucede aquí, sino a la incidencia en quienes ya tenían adquirida la condición de parlamentarios de resoluciones judiciales que llevaban aparejadas restricciones de su libertad ( autos 981/1988 y 54/1989 ). Algo parecido ocurre con el del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea de 26 de enero de 2001 y (asunto T-353/00 ), pues se trataba de la pretensión de poner fin al mandato de un diputado al Parlamento Europeo; y en el del propio Tribunal de 26 de enero de 2007 (asunto T-215/07 ) se trataba de la decisión del propio Parlamento Europeo que declaró inválido el mandato de uno de sus diputados y reconoció el derecho de otra persona al escaño. Y evidentemente, nada tiene que ver con este caso el contemplado por el auto de 4 de junio de 2019 .

El interés de los Sres. Leon y Lucas es de carácter individual. Desde luego, tiene relación con el de los electores que votaron su candidatura y tampoco es ajeno al del Parlamento Europeo consistente en que la elección de sus miembros se lleve a cabo conforme a Derecho. Por otra parte, en todo derecho fundamental -- cuya titularidad corresponde siempre a personas concretas-- está presente esa dimensión individual, aunque posea otra, ligada a su significado objetivo en el ordenamiento jurídico. Pero el auto no ignora esa dimensión material de los derechos fundamentales, sino que se ocupa de las pretensiones de los recurrentes, bien concretas y atinentes a su interés respectivo que contrapone, como se ha dicho, al que está presente en la Ley Orgánica de Régimen Electoral General. No hay pues, valoración indebida de los intereses contrapuestos.

El auto de 16 de julio de 2019 no hace más gravosa la obtención de tutela judicial a los recurrentes. Si acaso esa dificultad deriva de la situación en que se encuentran, pero no de la decisión de la Sala. Y visto que, al hacer esta alegación se refieren al auto de 5 de junio de 2019 (recurso n.º 75/2019 ), hay que decir que nada tiene ver que la Sala aprecie interés público en evitar que se exhumen los restos de quien fue Jefe del Estado para después tener que devolverlos a donde estaban si prosperase el recurso de sus nietos, con que aquí aprecie el interés público prevalente en el cumplimiento de la ley. Además, debe indicarse que, mientras en el recurso 75/2019 se ha solicitado el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad sobre la Ley aplicable, no lo han pedido aquí los recurrentes.

Otro tanto cabe decir de la medida cautelarísima, después mantenida como suspensión cautelar ordinaria, acordada en el recurso n.º 305/2019. No sólo sucede que en este caso se trataba de la imposición de una sanción sino también de que se invocaba un derecho fundamental distinto y los intereses contrapuestos no son equiparables a los que aquí se enfrentan. Por eso, la incidencia de la cautela en el interés público invocado por el Congreso de los Diputados no alcanza la intensidad necesaria para prevalecer frente al del recurrente. Sin embargo, aquí, por lo que se ha dicho antes sobre la trascendencia del respeto al procedimiento legalmente establecido, es máxima.

La confianza legítima derivada del reconocimiento por esta misma Sala y Sección del derecho de los Sres. Leon y Lucas a ser candidatos en las elecciones al Parlamento Europeo pese a ser prófugos, no implica más que ser, como fueron, candidatos. Y, naturalmente, su elección tampoco les libera de cumplir los requisitos que se exigen para perfeccionar su condición de parlamentarios.

Las alegaciones relativas a la forma de prestar el acatamiento a la Constitución y al valor que puedan tener los precedentes comparables a que se refieren los recurrentes y la incidencia de la situación en que se hallan, pertenecen al fondo del litigio. Por tanto, no pueden traerse como argumentos para decidir sobre la medida cautelar.

Es claro, por otra parte, que las cuestiones prejudiciales que pretenden los recurrentes que planteemos versan, no sobre el juicio cautelar, sino sobre el de fondo. Por tanto, no procede en este momento promover ninguna, sin perjuicio de lo que se deba resolver al respecto al abordar la deliberación del recurso.

Por último, los recurrentes no hacen uso de su derecho a recusar al magistrado don Jose Luis Requero Ibañez sino que dicen que debería abstenerse. La Sala no es la llamada a resolver peticiones de abstención de sus magistrados. No obstante, sí desea poner de relieve que, de los artículos de prensa citados para justificar la solicitud de abstención, dos de ellos son de 2017 y el de 2019 es de marzo. Y dado que se publicaron en un diario que se difunde en toda España, lo han podido conocer desde meses atrás.

Cabe recordar que la recusación ha de promoverse tan pronto se tenga conocimiento de la causa que la motiva.

Asimismo, es particularmente relevante destacar que el magistrado cuya abstención se pide, no ha sido recusado en procedimientos en que se han suscitado asuntos directamente relacionados con los recurrentes, con la aplicación del artículo 155 de la Constitución o con planteamientos independentistas al margen del texto fundamental [ sentencias n.º 653/2019, de 21 de mayo, (recurso n.º 59/2018 ); n.º 448/2019, de 1 de julio, (casación n.º 4810/2017 ); n.º 920/2019, de 26 de junio, (casación 5075/2017 ); n.º 922/2019, de 27 de junio, (casación n.º 2352/2017 ); n.º 937/2019, de 28 de junio, (casación n.º 352/2018 ); n.º 949/2019, de 1 de julio, (casación n.º 4889/2017 ); n.º 277/2019, de 4 de marzo, (recurso n.º 659/2017 ); n.º 312/2019, de 12 de marzo, (recurso n.º 658/2017 ); n.º 252/2019, de 26 de febrero, (recurso n.º 725/2017 ); n.º 626/2019, de 13 de mayo, (recurso 718/2017 ); n.º 629/2019, de 16 de mayo, (recurso 22/2018 ); n.º 990/2018, de 12 de junio, (recurso n.º 597/2017 )]. Además, integró la Sala que reconoció el derecho a ser candidatos de los Sres. Leon y Lucas .

Costas

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo.

Por todo lo dicho,