ATS, 18 de Septiembre de 2019

El Pleno de esta Sala dictó sentencia EL 27 de febrero de 2019 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"...esta Sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, frente a la sentencia dictada el 7 de julio de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación número 644/2017 , interpuesto por el ahora recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Pontevedra, el 2 de diciembre de 2016 , autos número 414/2016, seguidos a instancia del FOGASA contra DOÑA Lina , sobre REVISIÓN DE ACTOS DECLARATIVOS DE DERECHOS y REINTEGRO DE CANTIDAD.

Confirmar la sentencia impugnada.

Sin costas"

Como antecedentes se han de destacar los siguientes:

1. - En fecha 29 de agosto de 2016 D. Sebastián Mayo Martínez, Letrado habilitado de la Abogacía del Estado, en representación del FOGASA, presentó demanda frente a DOÑA Lina , cuyo Suplico es del siguiente tenor literal:

   " SUPLICO AL JUZGADO, que tenga por presentado este escrito con los documentos que al mismo se acompañan y copia de todo ello para la contraparte; por formulada en tiempo y forma DEMANDA DE REVISIÓN DE ACTOS DECLARATIVOS DE DERECHOS que se reconocen en la resolución del Fondo de Garantía Salarial en materia de prestaciones de garantía salarial dictada en el expediente administrativo n° NUM001 y Sentencia del Juzgado de lo Social N° 1 de Pontevedra, dictada en Autos PO 85/15 , como beneficiario de las prestaciones indebidamente reconocidas, y previa su tramitación legal correspondiente, dicte sentencia por la que se declare la nulidad o, subsidiariamente, anulabilidad de la mencionada resolución administrativa, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a reintegrar al Fondo de Garantía Salarial las prestaciones indebidamente percibidas y que ascienden a 11.389,68 €.".

2. - El Juzgado de lo Social número 3 de Pontevedra dictó sentencia el 2 de diciembre de 2016 , autos 414/2016, cuyo Fallo es el siguiente:

   "Desestimando la demanda interpuesta por el FOGASA frente a DOÑA Lina , absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra."

3. - En la citada sentencia aparecen, en lo que ahora interesa, los siguientes hechos probados:

   - La demandada DOÑA Lina ha venido prestando servicios para la empresa Lescaille SL, habiendo extinguido la empresa su contrato de trabajo, por causas objetivas, el 31 de enero de 2013. Presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el preceptivo acto el 26 de febrero de 2013, reconociendo la empresa adeudar a la trabajadora la cantidad de 12.825,82 €, de los cuales 11.398,68 € son indemnización y 1.436,14 € liquidación.

   - Instada la ejecución se dictó Decreto el 18 de noviembre de 2013, autos 15/2013 del Juzgado de lo Social número 2 de Pontevedra, declarando a la empresa en situación de insolvencia.

   - El 2 de diciembre de 2013 la trabajadora solicitó al FOGASA el abono de las prestaciones, dictando resolución el 2 de diciembre de 2014, reconociéndole la cantidad de 1.172,75 €; y denegando el 60% de la indemnización por considerar que el título ejecutivo, acta de conciliación extrajudicial, era insuficiente para dicha prestación.

   - DOÑA Lina presentó demanda frente al FOGASA, habiendo dictado sentencia el Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra el 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015, estimando la demanda y condenando al FOGASA a abonar a la actora 11.398,68 €, en virtud del efecto del silencio administrativo positivo.

   - El FOGASA dictó resolución el 4 de agosto de 2016 reconociendo a la demandada la expresada cantidad.

Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Pontevedra el 2 de diciembre de 2016 , autos 414/2016, la letrada sustituta de la Abogacía del Estado, en nombre y representación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 7 de julio de 2017 , recurso 644/2017 , en la que consta el siguiente fallo:

"Desestimando el recurso de suplicación articulado por el Fondo de Garantía Salarial contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 3 de Pontevedra, de fecha 2 de diciembre de 2016 , en autos n° 414/2016, instados por el Organismo aquí recurrente frente a Dª. Lina , confirmamos la resolución de instancia".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina. por EL ABOGADO DEL ESTADO, en representación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, recurso 3597/2017 .

El recurso ha sido impugnado por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez, en representación de DOÑA Lina .

En fecha 27 de febrero de 2019, esta Sala dictó sentencia resolviendo el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado, desestimando el mismo.

En fecha 24 de abril de 2019 se ha presentado escrito por EL ABOGADO DEL ESTADO, en representación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, formulando incidente de nulidad de actuaciones respecto a la sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 2019 , con invocación de los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución .

El suplico del mismo es del tenor literal siguiente:

"...dicte en su día sentencia estimando nuestra pretensión y, en su virtud, declare la nulidad total de la sentencia para, en su lugar, dictar otra que respete los derechos fundamentales vulnerados".

Habiendo dado traslado a la parte personada por plazo de cinco días, a fin de que pudiere alegar lo que a su derecho conviniera, el Procurador D. Miguel Torres Álvarez, en representación de DOÑA Lina . presentó escrito el 17 de mayo de 2019 interesando que se desestime la declaración de nulidad planteada.

El Ministerio Fiscal presentó informe el 13 de junio de 2919 interesando se estime el incidente de nulidad de actuaciones.

Se señaló para deliberación y resolución del incidente el día 18 de septiembre de 2019 ante esta Sala, constituida en Pleno y compuesta por todos los Magistrados/as que la integran, lo que se llevó a efecto el día y hora fijados.

1.- Tal y como nos recuerda el auto de esta Sala de 26 de marzo de 2014, recurso 11/2013:

"PRIMERO.- 1.- El Tribunal Constitucional, -- como se refleja, entre las más recientes, en la STC 9/2014 de 27 de enero (BOE 25-02-2014) --, viene elaborando una doctrina sobre el incidente de nulidad de actuaciones, de la que es dable destacar la relativa a:

1. La función institucional que cumple el incidente excepcional de nulidad de actuaciones como instrumento de tutela de los derechos fundamentales ante la jurisdicción ordinaria tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, resaltando que ya la STC 107/2011, de 20 de junio , expresa que en el incidente de nulidad "se plasma la opción del legislador, en el ejercicio de la habilitación que constitucionalmente le confiere el art. 161.1 b) CE , en relación con su art. 53.2, por una nueva configuración del recurso de amparo, toda vez que, en principio, tras la reforma llevada a cabo la mera lesión de un derecho fundamental o libertad pública tutelable en amparo ya no será por sí sola suficiente para admitir el recurso, pues es imprescindible, además, su especial trascendencia constitucional, frente a la configuración por la que esencialmente se caracterizaba en su anterior regulación, en tanto que recurso orientado primordialmente a reparar las lesiones causadas en los derechos fundamentales y libertades públicas del demandante susceptibles de amparo" y añade: "De esta forma, se configura por el legislador el sistema de garantías de los derechos fundamentales encomendado a los Jueces y Tribunales como guardianes naturales y primeros de dichos derechos ( STC 227/1999, de 13 de diciembre ...), a los que confiere un mayor protagonismo en su protección (ampliación del incidente de nulidad de actuaciones), y culminado por el Tribunal Constitucional que, además de garante último, es su máximo intérprete ( arts. 53.2 y 123 CE y 1.1 LOTC )".

2. Resalta y advierte, cuando se denuncian vicios de la sentencia no controlables por ulteriores recursos, que "las decisiones de inadmisión del incidente de nulidad de actuaciones, cuando es procedente su planteamiento, implican la preterición del mecanismo de tutela ante la jurisdicción ordinaria, lo cual resulta más grave en supuestos, como el presente, en que estamos ante una Sentencia de única instancia firme, por lo que el único mecanismo de tutela ordinaria de los derechos fundamentales vulnerados en el proceso a quo, singularmente las referidas a vicios de la Sentencia, es precisamente el incidente previsto en los arts. 241 LOPJ y 228 LEC ".

3. Destaca la función de este incidente en temas relativos a la incongruencia de la sentencia, razonando que «constituye un remedio destinado a reparar los defectos de la resolución no recurrible que originen cualquier vulneración de un derecho fundamental, entre ellos, la incongruencia omisiva en que puedan incurrir las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 28/2004, de 4 de marzo ...; 235/2005, de 26 de septiembre ...; y 155/2007, de 18 de junio ...). Del mismo modo, hemos señalado en varias ocasiones ( SSTC 174/2004, de 18 de octubre ...; 268/2005, de 24 de octubre ... y 288/2005, de 7 de noviembre ...), que el incidente de nulidad constituye un medio igualmente idóneo para denunciar la incongruencia que el establecido en el art. 215.2 LEC , precepto que recoge la posibilidad de solicitar el complemento de las "sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso"».

4. Recuerda el papel de los jueces ordinarios como primeros garantes de los derechos fundamentales, razonando que «el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, a los Tribunales ordinarios, acentuando su función como primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico y con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria, debe ser puesta en conexión con la especial trascendencia constitucional a que hizo referencia la STC 43/2010, de 26 de julio ..., al afirmar que "el incidente de nulidad de actuaciones era un instrumento idóneo para la tutela del derecho fundamental en cuestión, y que su resolución debía tener presente que -de no tener el caso trascendencia constitucional- se trataría de la última vía que permitiría la reparación de la vulneración denunciada"».

5. Establece que «no puede considerarse el incidente como un mero trámite formal previo al amparo constitucional sino como un verdadero instrumento procesal que, en la vía de la jurisdicción ordinaria, podrá remediar aquellas lesiones de derechos fundamentales que no hayan "podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario" ( art. 241.1 LOPJ ), en los términos literales que reconoce la invocada STC 153/2012 ».

6. Sienta que «En definitiva, el incidente de nulidad de actuaciones sirve, como así ha querido el legislador orgánico, para reparar aquellas lesiones de cualquier derecho fundamental que no puedan serlo a través de los recursos ordinarios o extraordinarios previstos por la ley y su función en materia de tutela de derechos es, por tanto, la misma, en el ámbito de aplicación que le otorga el art. 241.1 LOPJ , que la realizada como consecuencia de la interposición de un recurso ordinario o extraordinario y como tal debe ser atendida por los órganos judiciales. Una deficiente protección de los derechos denunciados por parte del órgano judicial puede dejar al recurrente sin ningún tipo de protección en aquellos casos en los que las vulneraciones en las que supuestamente incurriera la resolución impugnada a través del incidente de nulidad de actuaciones, carecieran de trascendencia constitucional».

7. Configura la función a realizar por los Tribunales ordinarios en este incidente, señalando que «el órgano judicial debe, salvo que se den las causas de inadmisión de plano, en el que podrá realizarse una motivación sucinta ( art. 241.1 LOPJ ), realizar una interpretación no restrictiva de las causas de inadmisión, tramitar el incidente y motivar, en cualquier caso, suficientemente su decisión, de lo que resulta la especial trascendencia constitucional de este recurso conforme al art. 50.1 b) LOTC ».

   2. - Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha concretado, entre otras, en su SSTC 208/2013, de 16 de diciembre (BOE 17-01-2014) y 176/2013, de 21 de octubre de 2013 (BOE 20-11-2013), su doctrina acerca de la procedencia o improcedencia de interponer el incidente de nulidad de actuaciones con carácter previo al recurso de amparo constitucional, con el reflejo que ello puede comportar en la declaración de extemporaneidad del recurso de amparo de haberse formulado tal incidente cuando manifiestamente no procedía. Así se ha declarado:

1. «Recordemos que la reciente STC 176/2013, de 21 de octubre , que reitera una jurisprudencia ya consolidada de este Tribunal, advierte que el recurrente se puede encontrar ante una encrucijada difícil de resolver, toda vez que si no utiliza todos los recursos disponibles dentro de la vía judicial ordinaria su recurso puede ser inadmitido por falta de agotamiento de la vía judicial previa, y si decide, en cambio, apurar la vía judicial, interponiendo todos los recursos posibles o imaginables, corre el riesgo de incurrir en extemporaneidad al formular alguno que no fuera, en rigor, procedente ( STC 255/2007, de 17 de diciembre ...)» ( STC 208/2013 ).

   b)«... en el proceso judicial del que este recurso de amparo trae causa, el objeto central de controversia a lo largo de sus tres instancias consistió en si se habían vulnerado los derechos del demandante a la propia imagen y a la intimidad o si, por el contrario, la conducta del demandando se encontraba amparada por el ejercicio del derecho a la información, obteniéndose una respuesta judicial no uniforme en las Sentencias de instancia y apelación, por una parte, y casación, por otra. De haber planteado el incidente de nulidad de actuaciones, los recurrentes habrían denunciado la conculcación, por parte de la Sentencia dictada al resolver el recurso de casación, de los mismos derechos fundamentales que, tanto la Sentencia dictada en la instancia como la recaída al resolver el recurso de apelación, reconocieron como efectivamente vulnerados por los demandados en el proceso civil. Ello habría supuesto que la interposición del referido incidente habría tenido por objeto el replanteamiento integral de la estimación del recurso interpuesto por aquéllos, es decir su desestimación, con la consiguiente modificación radical del fallo y de la fundamentación jurídica utilizada para reconocer la prevalencia ad casum del derecho a difundir información. En tales condiciones, no puede reprocharse al demandante que no plantease ante el propio Tribunal Supremo incidente de nulidad de actuaciones, con la pretensión de que éste reconsiderase el fondo de su resolución con argumentos semejantes a los ya empleados en la vía judicial. Así lo hemos entendido en otras ocasiones en las cuales, aun cuando el incidente de nulidad pudiera ser formalmente procedente, resultaba materialmente inútil porque comportaba pedirle al órgano judicial que se retractase sobre lo que ya había resuelto en varias resoluciones previas ( STC 182/2011, de 21 de noviembre ...».

De la doctrina reflejada en la jurisprudencia constitucional expuesta en relación con el incidente de nulidad ahora planteado, como posible presupuesto de agotamiento de la vía judicial ordinaria previa para acudir al recurso de amparo constitucional, es dable entender que el punto esencial a determinar es el relativo a la posible vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin indefensión ex art. 24 CE .

1.- En el único motivo de nulidad invocado, la parte que promueve el incidente alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por entender que la sentencia de 27 de febrero de 2019 ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión del artículo 24.1 de la Constitución Española , en concreto, la confianza legítima que había generado una abundante, reiterada y continuada doctrina jurisprudencial de la mima Sala, según la cual la via judicial que el FOGASA debía seguir cuando se habían obtenido prestaciones por silencio positivo más allá de los límites legales establecidos en el artículo 33 ET es la revisión ante los Tribunales conforme al procedimiento del artículo 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .

Aduce que esa línea jurisprudencial está establecida en mas de cien sentencias, remitiéndose a las citadas en el voto particular - SSTS de 20 de abril de 2017, recurso 701/2016 y 669/2016 ; de 18 de septiembre de 2018, recurso 1983/2017 y de 12 de diciembre de 2018 recurso 2407/2017 - y a las STS, Sala Cuarta de 12 de septiembre de 2018, recurso 1668/2017 ; 1 de diciembre de 2018, recurso 1713/2017 ; 13 de diciembre de 2018, recurso 4171/2017 ; 20 de diciembre de 2018, recurso 4003/2017 y 20 de diciembre de 2018, recurso 1674/2017 . Añade que existe un gran número de autos en los que la Sala ha declarado inadmisible el recurso precisamente por falta de contenido casacional, es decir, porque el recurso se oponía a la doctrina que ya estaba previamente unificada por la propia Sala en el sentido antes indicado.

Continúa razonando que la doctrina de la Sala Cuarta era muy clara en el sentido de que debe prevalecer la regla legal del artículo 62.1 f) de la LRJPAC (artículo 47.1 f) de la LPACAP que establece que son nulos de pleno derecho "los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición".

Aduce que, atendiendo a lo que de forma expresa consta en la doctrina unificada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el FOGASA ha venido interponiendo demandas ante los órganos jurisdiccionales sociales por la vía del artículo 146 de la LRJS , instando que se deje sin efecto la obtención de prestaciones vía silencio positivo contra legem, esto es, en los casos en que las prestaciones así obtenidas superen los límites legales del artículo 33 ET .

2. - La censura jurídica formulada no ha de tener favorable acogida. A este respecto hay que señalar que, en contra de lo que parece afirmar el promotor del incidente de nulidad de actuaciones, esta Sala no ha resuelto en las sentencias que invoca que, en supuestos como el ahora examinado -se han reconocido prestaciones en sentencia firme- la vía judicial que el FOGASA debía seguir cuando se habían obtenido prestaciones por silencio positivo, más allá de los límites legales establecidos en el artículo 33 ET , es la revisión ante los Tribunales conforme al procedimiento del artículo 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .

   En efecto, en las citadas sentencias no se resuelve acerca de si el FOGASA puede reclamar el reintegro de una prestación indebida, obtenida por sentencia, que la ha reconocido en virtud del efecto del silencio positivo del acto administrativo -no contestación expresa del FOGASA en el plazo de tres meses a la petición de prestaciones formulada por la trabajadora- sino que resuelve una cuestión diferente.

   En dichas sentencias se desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el FOGASA, confirmando la sentencia recurrida que condena al FOGASA a abonar las prestaciones reclamadas, en virtud de la aplicación del efecto del silencio positivo, a tenor de lo establecido en el artículo 28.7 del RD 505/1985 y 43.1 de la Ley 30/1992 , entonces vigente.

   La sentencia, tras reproducir la doctrina del Tribunal Constitucional acerca del silencio positivo -la STC 52/20 indica que la norma legal que aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración Pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin- concluye:

   "Todo ello nos lleva a sostener que el único mecanismo para dejar sin efecto el acto administrativo tácito es el procedimiento de revisión de actos declarativos de derechos (ex art. 146 LRJS )."

   Dicha conclusión se refiere a que la Administración no puede dejar sin efecto un acto presunto dictando extemporáneamente una resolución expresa de contenido diferente a la presunta sino que, en ese caso, para dejar sin efecto la resolución presunta, ha de acudir al procedimiento de revisión de actos declarativos de derechos, tal y como establece el artículo 146 LRJS .

   Dichas sentencias no establecen doctrina alguna acerca de la actuación que debe seguir el FOGASA en el supuesto de que una sentencia le condene, por mor del silencio positivo, al pago de una prestación superior o no prevista, sino que se refieren al supuesto de que la prestación se entienda concedida por silencio del FOGASA, en cuyo supuesto, si este organismo entiende que es un acto contrario al ordenamiento jurídico, puede instar su revisión por la vía del artículo 62.1.f) LRJPAC, en la actualidad : artículo 47.1 f) LPAC , siempre que no haya recaído sentencia reconociendo tal prestación.

   Por lo tanto, la posibilidad de revisión de los actos declarativos de derechos en perjuicio del beneficiario, queda limitada al supuesto de acto administrativo, cuyo iter finaliza ahí, no en supuestos como el asunto ahora examinado en que se han producido los avatares a los que antes se ha hecho referencia.

   En el asunto ahora examinado, con posterioridad a que se produjera la resolución presunta -por el efecto del silencio positivo, al transcurrir tres meses sin resolución expresa del FOGASA- dicho organismo ha dictado resolución expresa de signo contrario a la presunta, denegando las prestaciones solicitadas, resolución que ha sido impugnada y se ha dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra el 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015, reconociendo las prestaciones reclamadas, en virtud del efecto del silencio administrativo positivo.

   Por lo tanto, la posibilidad de revisión de los actos declarativos de derechos en perjuicio del beneficiario, queda limitada al supuesto de que el derecho haya sido reconocido por una resolución administrativa, no a supuestos como el ahora examinado en que se ha dictado sentencia reconociendo la prestación reclamada.

3. - En todas las sentencias invocadas se contiene exactamente el mismo razonamiento:

   "a. La normativa de cobertura es la recogida en el art. 43.1 , 2 y 3 de la Ley 30/92 , que resulta de indudable aplicación al FOGASA.

   2. El alcance del silencio positivo administrativo que viene reconociendo esta Sala, diciendo que "no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado", y siguiendo la interpretación que del silencio administrativo positivo venía haciendo la Sala Tercera de este Tribunal según la cual: "una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad".

   3. Igualmente, se ha considerado la doctrina constitucional que se contiene en la STC 52/2014, de 10 de abril , confirmando que en la norma legal que se aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin.

   4. Esta regulación es la que se mantiene en la actualidad en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) en cuyo artículo 24 , sobre el "Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado" se establece que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos que identifica. E igualmente, que, en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

   5. También se ha puntualizado que "Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en la normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET . Ocurre, sin embargo, que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo".

   6. Ahora bien, el hecho de que se hayan otorgado derechos superiores o no previstos legalmente, no significa que no puedan dejarse sin efecto; "pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidad : artículo 47.1 f) LPAC ): "serán nulos de pleno derecho:... los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición", podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto.".

4. - Por lo tanto, si no se ha resuelto un asunto similar al ahora examinado en las sentencias citadas, no cabe entender que exista una doctrina aplicable al presente supuesto y, mucho menos que la misma haya sido modificada.

   No nos encontramos ante la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos sino ante una demanda que, aunque contenga un suplico en el que formalmente se establece que es "una demanda de revisión de actos declarativos de derechos", a renglón seguido consigna que tales derechos se han reconocido -además de en resolución del FOGASA en materia de prestaciones, exp. administrativo nº NUM001 - en sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra, dictada en autos PO 85/15. Por lo tanto, si tales derechos han sido reconocidos en sentencia, mal puede infringir la sentencia cuya nulidad se postula, una doctrina que contempla la revisión de actos -administrativos- declarativos de derechos.

1.- El promotor del incidente alega que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se fundamenta en que la negativa del acceso a la vía revisoría del artículo 146 LRJS no era predecible en el momento de presentación de la demanda ante el Juzgado de lo Social por la sencilla razón de que esa era la vía procesal concreta que había proclamado la jurisprudencia. Al alterar de manera imprevista el panorama procesal que había sido diseñado por la propia jurisprudencia de la Sala, la sentencia cuya nulidad se postula, no solo vulnera la confianza legítima, trasunto de la seguridad jurídica, ex artículo 9.3 de la Constitución , sino también el derecho de acceso a la jurisdicción, que es el objeto de la doctrina jurisprudencial que siguió el FOGASA y que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva.

Reiterando lo consignado en el voto particular señala que "el FOGASA no tiene opción alguna para poder demandar y, en su caso, obtener la adecuación de su acto presunto a la legalidad vigente, privándole de tutela judicial efectiva en las dos instancias en las que ha intervenido"

2 .- Tal y como ha quedado anteriormente consignado, esta Sala jamás se había pronunciado en un asunto similar al ahora planteado, a saber, si el FOGASA puede reclamar por la vía del artículo 146 LRJS el reintegro de una prestación -que entiende indebida- que ha sido reconocida por sentencia, que es firme, en la que se ha concedido dicha prestación apreciando el efecto positivo del silencio del FOGASA ante la petición del beneficiario, al no contestar en el plazo de tres meses desde que se formuló dicha petición.

Esta Sala únicamente ha puesto de relieve que el hecho de que el FOGASA haya otorgado derechos superiores o no previstos legalmente, no significa que no puedan dejarse sin efecto; "pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales, a través del procedimiento establecido en el artículo 146 LRJS ".

En definitiva, no se ha quebrantado el principio de predictibilidad de las resoluciones judiciales ya que no existía antecedente alguno que hubiera resuelto dicha cuestión, por lo que procede desestimar las alegaciones formuladas.

No se ha privado al FOGASA de la posibilidad de ejercitar la pertinente acción de revisión de actos declarativos de derechos y reintegro de prestaciones indebidas, lo que sucede es que tal acción debió ejercitarse interesando la revisión del acto del FOGASA -expreso o presunto- declarativo de derechos antes de que recayera sentencia reconociendo tales derechos ya que, en este caso, no se pretende únicamente la revisión del acto administrativo, sino también de la sentencia firme.

Por todo lo razonado procede desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por el Abogado del Estado, en representación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, frente a la sentencia dictada por esta Sala el 27 de febrero de 2019, recurso de casación para la unificación de doctrina número 3597/2017 .