ATS 784/2019, 23 de Septiembre de 2019
| Ponente | CARMEN LAMELA DIAZ |
| ECLI | ES:TS:2019:9811A |
| Número de Recurso | 10367/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 784/2019 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 784/2019
Fecha del auto: 23/09/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10367/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: CMZA/COT
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10367/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 784/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Andres Martinez Arrieta
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 23 de septiembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Almería se dictó sentencia, con fecha 4 de octubre de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario, nº 21/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , como Sumario Ordinario nº 4/2017, en la que se condenaba Ezequiel como autor responsable de dos delitos de abuso sexual sobre menor de 16 años del art. 183.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por cada uno de ellos, de tres años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y prohibición de aproximarse a Eva María . a menos de 500 metros y de comunicarse con ella por tiempo de seis años, además de la libertad vigilada, por cada delito, por tiempo de seis años. Todo ello, junto con el abono de las costas procesales.
En concepto de responsabilidad civil, Ezequiel deberá indemnizar a Eva María ., en la persona de su legal representante, en la cantidad de 50.000 euros, más intereses legales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Ezequiel , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que, con fecha 23 de abril de 2019, dictó sentencia , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Villa Ruano, actuando en nombre y representación de Ezequiel , con base en un único motivo: al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Consuelo ., actuando en nombre y representación de Eva María ., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Luisa Martín Burgos, oponiéndose al recurso presentado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Lamela Diaz.
En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián A. Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.
ÚNICO.- En el único motivo del recurso, interpuesto al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se alega la vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .
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Afirma el recurrente que se han vulnerado sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión y a la presunción de inocencia, al haber sido condenado con base en la declaración de la víctima cuando la misma no reúne los presupuestos jurisprudencialmente exigidos al efecto, ya que entra en contradicción con lo previamente declarado y con otras fuentes de prueba, llegando a admitir la menor que los hechos no ocurrieron en realidad, sino en un sueño, y habiéndose descartado, incluso, por la propia Sala a quo la realidad de ciertos extremos referidos por la menor en el plenario y, en concreto, que hubiera sido penetrada analmente por el acusado.
Frente a esto, su declaración siempre fue firme y debidamente confirmada por prueba testifical, sin que otras pruebas objetivas -ADN o lesiones- corroboren lo manifestado por la menor, calificándose su testimonio en el informe de la psicóloga únicamente como de "probablemente creíble".
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.
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En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el procesado Ezequiel , en la noche del día 11 de junio de 2016, cuando se encontraba en el cortijo de su hermano, sito en DIRECCION001 , aprovechando que su sobrina nieta ( Eva María .), que contaba con once años de edad, se encontraba durmiendo en una de las habitaciones del mencionado lugar, guiado por el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, se introdujo en la cama de la misma colocándose a su espalda y comenzó a tocar sus genitales para, posteriormente, tras bajarse el pantalón del pijama y las bragas, apretar la barriga de la menor hacia él y frotar su pene desnudo, con la zona anal de la niña, empujando hasta hacerle daño. No llegó a producirse penetración anal.
Posteriormente, la noche del 18 al 19 de septiembre de 2016, Eva María . se quedó a dormir en la casa de sus abuelos maternos, sita en CALLE000 núm. NUM000 de DIRECCION000 , acostándose en una habitación con dos camas, si bien una de ellas era ocupada por su tío abuelo Ezequiel . Tras acostarse la niña, Ezequiel , con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, se introdujo en la cama de Eva María ., colocándose a su espalda y comenzó a tocarle los pechos y la barriga, que empujaba hacia el cuerpo de él, para, posteriormente, bajarle la braga y frotar su pene, que estaba cubierto por los calzoncillos, con la zona anal de la niña.
El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.
Para el Tribunal Superior, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, subrayando la existencia de un elenco de prueba de cargo, donde la declaración de la víctima fue coherente y sin contradicciones fundamentales, por lo que se calificó como de sincera, firme y creíble, habiendo relatado de forma clara los abusos sexuales ocurridos en la localidades de DIRECCION001 y DIRECCION000 .
También hacía hincapié en que, tras examinar detenida y motivadamente tales pruebas, no se advertían contradicciones esenciales entre lo declarado por la menor durante la prueba preconstituida y en el juicio, no afectando las mismas a los extremos nucleares de los hechos, siendo plenamente coincidentes tanto con lo declarado en el curso del procedimiento, pero también con el testimonio de la madre en aquellos aspectos que cabía tomar en consideración como corroboradores del testimonio de la primera.
Asimismo, se resaltaba la ausencia de resentimiento o móvil espurio o de venganza de la menor hacia el acusado -manteniendo que su relación era buena y que solía jugar con él, como extremos confirmados igualmente por la madre-, mientras que la justificación ofrecida por el acusado en este sentido se consideró superflua por los motivos expuestos.
Sentado lo anterior, el Tribunal de apelación destacaba la cumplida corroboración que el testimonio de la menor recibía de otras fuentes de prueba y, en especial, de la declaración de su madre, no ya sólo en relación a los hechos enjuiciados sino, incluso, respecto del momento en que su hija se decidió a contar lo sucedido y las explicaciones dadas por ésta a propósito del motivo por el que no lo manifestó antes, y cuyo testimonio fue abordado detalladamente en la sentencia.
Junto con todo ello, el informe emitido, tras evaluar y diagnosticar a la menor, por las psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos, fue ratificado en el plenario por sus autoras, quienes dieron respuesta a las alegaciones del recurrente sobre las supuestas contradicciones en que se dice que incurre la menor, destacándose que en el informe se detectaron diversos y variados indicadores de violencia sexual (pesadilla, sentimiento de tristeza, miedo a represalias y a contárselo a su madre) y que las peritos refirieron que la menor presentaba más confusión en los detalles periféricos, pero no así en los hechos centrales, siendo ello esencial para descartar las fantasías y calificar su testimonio como probablemente creíble, lo que, como se explicita en la sentencia de instancia, así se concluyó "porque había inconsistencia en detalles periféricos, pero eso no quiere decir que sea un testimonio falso".
Además, respecto de las pesadillas que sufre la menor y a las que se alude en el recurso, las mismas fueron debidamente explicadas por las peritos en el sentido de que serían fruto de las experiencias vividas por la menor, propias de la vivencia e incrementadas por el contexto de sueño en que se produjeron, afirmando, en todo caso, que las pesadillas eran posteriores a los hechos. Por lo demás, ambas peritos coincidían en la afirmación, extraída del examen de la niña y en plena sintonía con lo afirmado por la menor y su madre, de que la relación con el acusado era normal.
Por último, el Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente la conclusión alcanzada por la Sala a quo, no otorgó relevancia al testimonio de descargo prestado, por estar en íntima contradicción con todo lo relatado, fundamentalmente con el testimonio de la madre de la menor, el cual resultó para ambos Tribunales más creíble y sincero.
En conclusión, para las Salas sentenciadoras no existió una contradicción esencial y relevante en el testimonio de la menor, sino alguna variación en el mismo que no afectaba a lo sustancial del relato, por más que la Sala a quo, en aplicación del principio "in dubio pro reo", concluyese que no pudiera estimarse plenamente acreditada la penetración anal, referida por primera vez en el plenario, dada la ausencia de datos objetivos que la corroborasen, pues ello no se consideró bastante para entender que, como sostiene el recurrente, la duda deba extenderse a la conducta del acusado consistente en "frotar su pene desnudo, con la zona anal de la niña, empujando hasta hacerle daño".
En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, corroborada por prueba pericial y testifical adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.
La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, señalando los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, por lo que no cabe estimar tampoco la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia.
Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquéllas y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación ( STS 23-5-02 ). Como hemos declarado en STS 106/2018, de 2 de marzo , respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.
También dijimos en la STS 773/2013, de 21 de octubre , que: "La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre ).".
En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
