SAP A Coruña 300/2019, 26 de Julio de 2019

PonenteRAFAEL JESUS FERNANDEZ-PORTO GARCIA
ECLIES:APC:2019:1778
Número de Recurso244/2019
ProcedimientoCivil
Número de Resolución300/2019
Fecha de Resolución26 de Julio de 2019
EmisorAudiencia Provincial - A Coruña, Sección 3ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00300/2019

N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

BP

N.I.G. 15006 41 1 2018 0000198

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000244 /2019

Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de ARZÚA

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000188 /2018

Recurrente: Amador

Procurador: MARTA DELGADO FONTANS

Abogado: MANUEL FRANCISCO MARTIN GARCIA

Recurrido: Arcadio

Procurador: MARIA DEL CARMEN LOPEZ LOPEZ

Abogado: MARIA JOSE RIAL SANTOS

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta

Doña María José Pérez Pena

Don Rafael Jesús Fernández Porto García

En A Coruña, a 26 de julio de 2019.

Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 244-2019 el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 21 de enero de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado

de Primera Instancia e Instrucción de Arzúa, en los autos de procedimiento verbal registrado bajo el número 188-2018, siendo parte:

Como apelante, el demandado DON Amador, mayor de edad, vecino de O Pino (A Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000, lugar de DIRECCION001, NUM000, provisto del documento nacional de identidad número NUM001, representado por la procuradora doña Marta Delgado Fontans, y dirigido por el abogado don Manuel-Francisco Martín García.

Como apelado impugnante, el demandante DON Arcadio, mayor de edad, vecino de O Pino (A Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000, lugar de DIRECCION001, NUM002, provisto del documento nacional de identidad número NUM003, representado por la procuradora doña María-Carmen López López, y dirigido por la abogada doña María-José Rial Santos.

Versa la apelación sobre tutela sumaria de la posesión.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 21 de enero de 2019, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arzúa, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

FIXAR a contía do presente procedemento en 614.22€.

ACOLLER, en parte, a demanda de tutela sumaria da posesión presentada pola procuradora Sra. López López, substituída pola Sra. Iglesias Sánchez, no nome e representación de Arcadio, contra Amador e, en consecuencia debo:

  1. Declarar e declaro que hai lugar á tutela sumaria da posesión reclamada contra o demandado na franxa de terreo destinada a xardín, da superficie de 4,95 metros cadrados (1,15 * 4,30), ocupada coa ampliación da soleira de formigón, de cuxa pacífica posesión foi despexado polo demandado.

    Consecuentemente con esta declaración, debo

  2. Condenar e condeno ó demandado a restituír ó demandante a posesión da franxa de xardín ocupada e a repoñer a mesma ó seu estado previo ó despexo, baixo apercibimento de realizarse forzosamente e á súa costa, mediante a eliminación da soleira de formigón na franxa de xardín de 1,15 metros de ancho por 4,30 metros de longo e reposición dos catro bolardos de pedra de granito que fixaban o límite do referido xardín; e a absterse de realizar actos que perturben a posesión do actor ou outros que manifesten idéntico propósito.

    Sen pronunciamento en materia de custas procesuais.

    Notifíqueselle a presente resolución ás partes, facéndolles saber que non é firme e que na súa contra poderán interpor recurso de apelación no prazo de vinte días a contar dende o día seguinte ó da súa notificación, na forma prevista nos artigos 457 e seguintes da LAC, a resolver pola Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña.

    Para interpoñer o recurso será necesaria a constitución dun depósito de 50 euros, sen cuxo requisito non será admitido a trámite. O depósito constituirase consignando o devandito importe na Conta de Depósitos e Consignacións que este Xulgado ten aberta na entidade Banesto (Banco Español de Crédito) (SIC), consignación que deberá ser acreditada ó interpoñer o recurso (DA 15ª de la LOPX).

    Están exentos de constituír o depósito para recorrer os incluídos no apartado 5 da disposición citada.

    Líbrese testemuño da presente resolución para a súa unión aos autos principais, levándose o orixinal ao libro de Sentenzas deste Xulgado.

    Así o pronuncio, mando e asino".

SEGUNDO

Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Amador

, dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Arcadio escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia, dándose traslado de la impugnación.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

A requerimiento del Juzgado, se constituyó por la parte impugnante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 2 de mayo de 2019, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO

Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 14 de mayo de 2019, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 15 de mayo de 2019, registrándose con el número 244-2019. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 6 de junio de 2019 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO

Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Marta Delgado Fontans en nombre y representación de don Amador, en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña María-Carmen López López, en nombre y representación de don Arcadio, en calidad de apelada impugnante. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO

Señalamiento .- Por providencia de 17 de junio de 2019 se señaló para votación y fallo el pasado día 23 de julio de 2019, en que tuvo lugar.

SEXTO

Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones, a excepción del tercero en cuanto se refiere a la cuantía, la referencia a los recursos contenida en el quinto fundamento, y las costas del sexto en cuanto no impone las de primera instancia al demandado.

SEGUNDO

Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

  1. - La propiedad donde radica la vivienda privativa de don Arcadio tenía por su frente a la carretera o pista asfaltada, desde hace muchos años, una zona ajardinada que inicialmente por un seto de boj de pequeña altura y una palmera. Posteriormente retiró la palmera y el seto, y sobre la tierra vegetal se hincaron en la delimitación unos seis pilares o mojones de poca altura en piedra de granito.

  2. - En el mes de agosto de 2017 don Amador, que reside en la vivienda existente en la finca colindante, propiedad de su padre, aprovechando que don Arcadio y su esposa estaban veraneando, procedió a retirar casi todos los mojones, para a continuación hormigonar una franja de terreno de 1,15 de ancho por 4,30 metros de largo, a fin de dar así mayor anchura al camino de salida de su propiedad.

    Don Arcadio formuló denuncia ante la Guardia Civil; y posteriormente presentó acto de conciliación, compareciendo don Amador quien no se avino "por las razones que se expondrán en el momento procesal oportuno".

  3. - El 17 de abril de 2018 don Arcadio formuló demanda en procedimiento verbal por razón de la materia contra don Amador, ejercitando una acción de tutela sumaria de la posesión, exponiendo los hechos, alegando fundamentos legales y terminó suplicando se condenase al demandado a la tutela de la posesión de la franja litigiosa, debiendo restituir al actor en la posesión en el estado previo al despojo, con costas al adverso.

  4. - El demando se opuso alegando la impugnación de la cuantía, la falta de legitimación activa, la falta de legitimación pasiva, así como la existencia de una serventía. Terminó solicitando la desestimación de la demanda.

  5. - Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia fijando la cuantía, estimando la demanda en cuanto a la tutela sumaria de la posesión, sin costas. Pronunciamientos que son recurridos en apelación por el demandado, e impugnados por el demandante.

    1. Recurso de apelación interpuesto por el demandado don Amador :

TERCERO

La autoría de la perturbación posesoria .- Bajo distintos puntos de vista en el recurso se plantea un único motivo: que no fue el demandado quien retiró los mojones de piedra, ni fue quien hormigonó la zona. En cuanto al primer extremo se expone por el recurrente que nadie afirmó que hubiera sido él, o se le hubiese visto; y en cuanto al segundo, que tanto su padre -que es el dueño de la casa, no él como se afirma en la demandacomo el obrero que realizó el cementado testificaron que había sido su progenitor quien encargó la obra.

El motivo...

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