SAP Guadalajara 119/2019, 28 de Junio de 2019

JurisdicciónEspaña
Fecha28 Junio 2019
Número de resolución119/2019

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00119/2019

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: SA

N.I.G. 19130 42 1 2016 0004926

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000573 /2018

Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.2 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000521 /2016

Recurrente: David

Procurador: MARIA SOLEDAD CARNERO CHAMON

Abogado: IGNACIO JOAQUIN APARICIO CAROL

Recurrido: Matilde

Procurador: LIDIA PEÑA DIAZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS.

Dº. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLEN

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

Dª MARIA CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 119/19

En Guadalajara, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de modif‌icación de medidas 521/16, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 2 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº573/18, en los que aparece como parte apelante David, representado por el Procurador de los tribunales D.MARIA SOLEDAD CARNERO CHAMON, y asistido por el Letrado D. IGNACIO JOAQUIN APARICIO CAROL, y como parte apelada Matilde, representado por la Procuradora de los tribunales DªLIDIA PEÑA DIAZ

Y MINISTERIO FISCAL, sobre modif‌icación de medidas supuesto contencioso, y siendo Magistrada Ponente el Ilmo.Sr. DON JOSE AURELIO NAVARRO GUILLEN.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO

En fecha 24 de septiembre del 2018, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo en parte la modif‌icación de medidas acordadas de mutuo acuerdo y aprobadas en la Sentencia dictada con fecha 15 de diciembre de 2008 en autos de medidas paterno f‌iliales de mutuo acuerdo autos 1346/2008 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Guadalajara y en consecuencia acuerdo dejar sin efecto el pacto de atribución del uso de la vivienda familiar sita en en DIRECCION000 (Guadalajara), CALLE000 nº NUM000, a Dña. Matilde e hijos menores, todo ello con arreglo a esta resolución y sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales."

TERCERO

Notif‌icada dicha resolución a las partes, por la representación de D. David se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 25 de junio de 2019.

CUARTO

En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Por doña Maria Soledad Carnero Chamón, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don David, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Guadalajara, alegando error en la valoración de la prueba y pidiendo que se revoque parcialmente los pronunciamientos del fallo y se acuerde el régimen de custodia compartida por periodos de alternancia semanal y por ello se altere el régimen establecido de comunicaciones, visitas e instancia y se suprima la pensión de alimentos o, subsidiariamente, se reduzca el importe de la misma a la mitad.

Al citado recurso se opone doña Matilde, que pide la desestimación del recurso y con ello, la conf‌irmación de la sentencia recurrida.

También se opone el Ministerio Fiscal que pide que el recurso sea desestimado.

SEGUNDO

La sentencia que se revisa en esta alzada desestima la modif‌icación de medidas pedida por el recurrente en el sentido de cambiar el régimen de guarda y custodia atribuido a la madre doña Matilde, por el de guarda compartida.

Antes de entrar a conocer los motivos del recurso debemos recordar dos cosas. El procedimiento en el que estamos y las exigencias para que prospere la demanda y la pretensión ejercitada y, la segunda, que lo que se pide son medidas que afectan a los menores y aquí el principio que debe inspirara su adopción, es que ello lo sea en benef‌icio de los menores.

Con relación al procedimiento debemos recordar que en la sentencia de fecha 7 de julio de 2014 de esta Audiencia Provincial decíamos y seguimos diciendo que: " Es menester recordar como de manera reiterada viene af‌irmando esta Audiencia, entre otras, en sentencia de 24-10-2000, las medidas previamente decretadas en una sentencia de separación o divorcio poseen ef‌icacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas que fue tenido en cuenta al tiempo de su adopción; exigencia que ha de ser entendida en el sentido de que acontezcan hechos o situaciones nuevas que incidan de manera esencial y básica en las condiciones que se tuvieron en consideración al tiempo de ser acordadas las medidas cuya modif‌icación se interesa, como así se desprende de los arts. 90 y 91 del Código Civil ; preceptos que permiten la modif‌icación de dichas medidas siempre que concurra una variación sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron su adopción; lo que reitera el artículo 775 L.E.C . que únicamente permite a los cónyuges solicitar del tribunal la modif‌icación de las medidas adoptadas, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

En consecuencia, la viabilidad y éxito de la modif‌icación pretendida requiere la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere considerablemente las bases donde se asentaron las medidas que se pretende modif‌icar, incumbiendo su prueba a quien lo alega, sin que pueda sustentarse en criterios meramente subjetivos o de complacencia; siendo exigible, por otra parte, que se trate de alteraciones verdaderamente trascendentes,

permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, y que no hubieran podido ser previstas en el momento en que las medidas fueron establecidas."

Y esta Audiencia Provincia el sentencia de fecha 26 de marzo de 2018 ha dicho: " Como punto de partida destacar que establecimiento o modif‌icación de cualquier medida atinente a los menores, como lo son el régimen de guarda y el de visitas, debe estar inspirado y presidido por el principio del "favor f‌ilii" o interés superior del menor, que consagran entre otros, los arts. 39.3 de la Constitución Española y 92, 93, 94, 103, 154 y 170 del Código Civil, la L.O. 1/1996 del Menor y las Convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratif‌icada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990).

A este principio alude la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 17-10-2012, nº 185/2012, razonando lo siguiente: "Cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2) reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el art. 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos. Como hemos tenido ocasión de señalar en materia de relaciones paterno-f‌iliales (entre las que se encuentran las relativas al régimen de guarda y custodia de los menores) el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello ( SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5 124/2002, de 20 mayo, FJ 4 144/2003, de 14 julio, FJ 2 71/2004, de 19 abril, FJ 8 11/2008, de 21 enero, FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridadjudicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones f‌iliales y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-f‌iliales en situación de conf‌lictividad matrimonial, con base en dos principios: a) El mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos. b) El benef‌icio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos" .

TERCERO

Con las anteriores premisas, veamos el recurso entablado por don David . Del error en...

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