STSJ Cataluña 562/2019, 17 de Junio de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 562/2019 |
| Fecha | 17 Junio 2019 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº: 163/2016
PARTES: ASOCIACION GREEN MEDICAL BCN
C/ AJUNTAMENT DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 562
Ilustrísimos Señores:
Presidente
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MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
Magistrados
Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.
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HÉCTOR GARCÍA MORAGO.
BARCELONA, a diecisiete de junio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso contencioso administrativo nº 163/2016, seguido a instancia de la ASOCIACION GREEN MEDICAL BCN, representada por el Procurador Don ROGELIO ALMAZAN CASTRO, contra el AJUNTAMENT DE BARCELONA, representado por el Procurador Don JESUS SANZ LOPEZ, sobre Disposición general-Urbanismo-Planeamiento.
En el presente recurso contencioso administrativo ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS .
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- El 27 de mayo de 2016 el Plenari del Consell Municipal del Ayuntamiento de Barcelona dictó Acuerdo por virtud del que, en esencia, se aprobó definitivamente el "Pla especial urbanístic per a l'ordenació territorial dels Clubs i Associacions de Consumidors de Cànnabis a la ciutat de Barcelona".
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- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, el que admitido a trámite se publicó anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia correspondiente, y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictase Sentencia estimatoria de la demanda articulada. Se pidió el recibimiento del pleito a prueba.
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- Conferido traslado a la parte demandada, ésta contestó la demanda, en la que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó la desestimación de las pretensiones de la parte actora.
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- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos.
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- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron haciendo las alegaciones que estimaron de aplicación; y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10 de junio de 2019, a la hora prevista.
El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de la ASOCIACION GREEN MEDICAL BCN contra el Acuerdo de 27 de mayo de 2016 del Plenari del Consell Municipal del AJUNTAMENT DE BARCELONA por virtud del que, en esencia, se aprobó definitivamente el "Pla especial urbanístic per a l'ordenació territorial dels Clubs i Associacions de Consumidors de Cànnabis a la ciutat de Barcelona".
La parte actora, que se identifica como asociación con pluralidad de fines entre los que se halla la realización de espacios privados para club social privado de fumadores de cánnabis sus derivados o de tabaco en que se llevará a cabo el cultivo y distribución colectiva entre los socios, cuestiona la legalidad de los pronunciamientos administrativos impugnados en el presente proceso, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:
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Se critica el artículo 5 de la Normativa del Plan Especial al negarse que con la actividad de club social privado de fumadores de cannabis se generen humos contaminantes por lo que no procede el último inciso del párrafo primero de ese artículo. Se citan, de una parte, la Ordenanza Municipal de Actividades y de Intervención Integral de la Administración Ambiental de Barcelona -epígrafe 12.51/19 a 2-, la Ordenanza de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Barcelona - artículos 23.1 y 25.1-, y, de otro parte, la denominada Ley 34/2007 y el Real Decreto 100/2011 inclusive con invocaciones a la competencia del Estado en la materia.
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Se impugna el artículo 8 de la Normativa del Plan Especial -en relación además el artículo 2 tercer párrafo, letra b), artículo 9 primer párrafo en el inciso "i b)" del artículo 8 y el artículo 10-, al concretar una serie de condiciones de carácter medioambiental ajenas a la naturaleza urbanística y todo ello con invocaciones a arbitrariedad y desviación de poder.
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Se impugna el artículo 10 de la Normativa del Plan Especial que se califica por la parte actora como norma de derecho transitorio que vulnera toda una serie de principios que terminan con un "etc." y se muestra quejosa con los mismos y sobre todo con la exigencia de una chimenea que puede depender de las condiciones del local o de las Comunidades de Propietarios.
Además se formulan alegaciones de la situación personal de la parte actora en el sentido que dispone de certificado de aprovechamiento urbanístico y que por tanto dispone de un derecho adquirido a ejercer la actividad y alusiones a la responsabilidad en que se incurre.
En todo caso en el Solicito de la Demanda bien parece que se pretende la nulidad de los artículos 5 en parte, 8 y 10.
La Administración demandada contradice los argumentos de la parte actora.
Aunque la parte actora ha interesado el desistimiento en una materia de urbanismo presidida por la admisión de acción pública, debe señalarse que consta la oposición del Ministerio Fiscal y desde luego unos intereses públicos innegables y que puede producirse daño para el interés público que no permiten viabilizarlo en los términos del artículo 74 de nuestra Ley Jurisdiccional .
Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente proceso, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba y en concreto de la prueba pericial practicada por el perito Ingeniero Industrial Don Esteban para el que la parte actora instó su recusación pero luego desistió de ella -, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:
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- Efectivamente nos hallamos ante una figura de planeamiento urbanístico derivado aprobado inicialmente a 6 de mayo de 2015 y aprobado definitivamente a 27 de mayo de 2016, en los términos del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, modificada por la Ley 3/2012, de 22 de febrero - artículos 67 y siguientes-, y el Decreto 305/2006, de 18 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo -artículos 92 y siguientes -.
Específicamente procede igualmente destacar la previsión del artículo 67 de la Ley 22/1998, de 30 de diciembre, de la Carta Municipal de Barcelona , en cuanto establece:
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La tipología de planes especiales es la establecida en la normativa vigente. Además, se admiten los planes de usos, integrales, de reforma interior, mejora urbana, protección, rehabilitación, subsuelo y telecomunicaciones.
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Los planes especiales de usos tienen como objetivo ordenar la incidencia y los efectos urbanísticos, medioambientales y sobre el patrimonio urbano que las actividades producen en el territorio, mediante la regulación de su intensidad y las condiciones físicas de su desarrollo en función de las distancias, el tipo de vía urbana y circunstancias análogas.
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Se pueden aprobar planes especiales integrales, entendidos como los planes especiales que definen y comprenden operaciones desarrolladas a escala de proyecto arquitectónico y también de regulación de usos en operaciones de rehabilitación integral".
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- Una vez se atiende a la Memoria de esa figura de planeamiento urbanístico especial a no dudarlo por razón de la materia y ya de su I.0.Preámbulo resulta manifiesto, desde una perspectiva general, que se quiere constituir como una herramienta al servicio de las políticas de salud pública que permita abordar el denominado fenómeno (sic) y establecer algún tipo de regulación (sic), también desde la perspectiva urbanística teniendo en cuenta el derecho de asociación, el derecho a la salud pública y la convivencia.
Es más y a renglón seguido en esa Memoria en el apartado I.1. Antecedentes no pasa desapercibido el artículo 368 del Código Penal como la Ley Orgánica 1/1992, y la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Seguridad Ciudadana, y haciendo referencia al autoconsumo y a la proliferación de clubs sociales o asociaciones de consumidores de cannabis se destaca su actividad de provisión, posesión y consumo igualmente se destacan los problemas que genera esa actividad con otros usos. En el discurso de la Memoria se van ofreciendo argumentos hasta de ordenación del territorio, paisaje urbano, medio ambiente, otras personas y espacios públicos, protección a menores y de la tercera edad.
Todo lo cual se concreta al extremo de puntualizar que nos hallamos ante 120 clubs de cannabis con autorización -más otros 22 y 17- como resulta del apartado I.7 y VII documentación gráfica y se ilustra en los planos que se acompañan.
A su vez y en concreto en materia de medio ambiente no pasa desapercibido ni la regulación establecida por la Ordenanza de Medio Ambiente ni por la Ordenanza Municipal de Actividades y de Intervención Integral de la Administración Ambiental de Barcelona y se trata de incidir en sede de la calidad del aire, en la emisión de olores y de contaminación acústica. Y se hace mención a una futurible ordenanza que regule las condiciones de desarrollo de la actividad y que determinará la modificación del Plan Especial como finalmente se recoge en la denominada Disposición Transitoria de la Normativa del mismo.
Finalmente solo queda por indicar que en la perspectiva medioambiental, que no urbanística, de la Ordenanza Municipal de Actividades y de Intervención Integral de la Administración Ambiental de Barcelona, el denominado fenómeno de...
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