SAP Badajoz 93/2019, 3 de Junio de 2019
| Ponente | JOSE ANTONIO BOBADILLA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APBA:2019:778 |
| Número de Recurso | 130/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 93/2019 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
DIRECCION000
SENTENCIA: 00093/2019
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: FAC
N.I.G. 06083 41 1 2015 0005992
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000130 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000694 /2015
Recurrente: Jesús Ángel
Procurador: PETRA MARIA ARANDA TELLEZ
Abogado: MANUEL LOPEZ CORDERO
Recurrido: Sara, MINISTERIO FISCAL
Procurador: JUAN LUIS GARCIA LUENGO,
Abogado: EDUARDA SOLIS PEÑATO,
SENTENCIA Núm.93/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ (PONENTE)
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Recurso Civil núm. 130/2019
Autos núm. DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 694/2015
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000
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En la ciudad de Mérida a tres de junio de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 694/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a los que ha correspondido el rollo de apelación núm.130/2019, en el que aparecen, como parte apelante Don Jesús Ángel que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora Doña Petra María Aranda Téllez y asistido por el letrado Don Manuel López Cordero y como parte apelada Doña Sara, que ha comparecido representado en esta alzada por el procurador Don Juan Luis García Luengo y defendida por la letrada Doña Eduarda Solís Peñato, siendo parte igualmente el Ministerio Fiscal
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. de 1 de DIRECCION000 se dictó en los autos núm.694/2015 sentencia el día 1 de febrero de 2019 cuya parte dispositiva dice así:
"FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda formulada por la representación procesal de D. Jesús Ángel contra DÑA. Sara, debo acordar y acuerdo el divorcio de los indicados esposos y por ello la disolución de su matrimonio, y se aprueban las siguientes medidas definitivas:
-
Atribución de la guarda y custodia de las menores de edad a la madre, siendo la patria potestad compartida.
-
Pensión de alimentos de 250 Euros para cada hija menor de edad, cantidad que deberá abonar el progenitor no custodio dentro de los primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe al efecto y que será actualizada conforme a las variaciones porcentuales del IPC, junto con el 50% de los gastos extraordinarios.
-
Régimen de visitas de las menores con el padre: las aprobadas en el Auto de fecha 1 de Junio de 2016,con la salvedad de aumentar una tarde semanal desde la salida del colegio hasta las 22 horas, que en caso de desacuerdo entre los progenitores será el jueves.
-
Atribución del domicilio familiar a la esposa e hijas.
No procede hacer especial pronunciamiento sobre imposición de costas.
Comuníquese la presente resolución a la Oficina del registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de los litigantes".
Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Don Jesús Ángel .
Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.
Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 22 de mayo de 2.019, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ quien expresa el parecer de la Sala.
Como primer motivo de apelación se alega por la parte recurrente infracción normativa y jurisprudencial al haberse atribuido la guarda y custodia de las dos menores hijas comunes del matrimonio a la demandada Doña Sara, con vulneración se dice de los arts.92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170 el Código Civil
así como el art.2 de la LO 1/1996 de protección jurídica del menor, debiéndose acordar un régimen de guarda y custodia compartida que resulta en este caso más beneficioso para las menores.
Cabe recordar en primer lugar como hemos reiterado en resoluciones anteriores de esta Sección como la sentencia el 19 de febrero de 2019(ROJ: SAP BA 143/2019 - ECLI:ES:APBA:2019:143 ),que la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de Instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador de instancia, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.
Por otra parte como recordábamos en anterior sentencia de esta Sala de 11 de diciembre de 2018( ROJ: SAP BA 1200/2018 - ECLI:ES:APBA:2018:1200 )partiendo de la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo, toda medida ha de adoptarse en interés de los hijos, alma y sustancia de las cuestiones que a ellos les afectan. Cualesquiera que sean las motivaciones de los progenitores para haber puesto fin a su convivencia en común o para ser partidarios de un régimen u otro de visitas debe prevalecer, siendo guía de esta Sala, el principio fundamental de protección y defensa del superior interés de los menores. Estamos hablando del "favor filii" que debe impregnar la correcta interpretación de los artículos 90, 92 y 158 núm. 3 del Código Civil y los principios inspiradores de la Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de Enero, de acuerdo con el artículo 10 núm. 2 de la Constitución y la Convención Universal sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1.989, ratificado por España el 30 de Noviembre de 1.990. Ese supremo interés se desprende del art. 3 núm. 1 que obliga a este Tribunal a velar por él, teniendo en cuenta que dentro de los derechos del niño, está el de mantener "relaciones personales y contacto directo con ambos padres" en el caso de que esté separado de uno de ellos ( art. 9 núm. 3 de la Convención) E, igualmente, de acuerdo con la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, los principios que recoge la norma en interés del menor en cuanto que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares ", se protegerá " la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas" ; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; " la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara" ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2017 y 658/2015, de 17 de noviembre ).
Es cierto que según doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la custodia compartida, lejos de ser un régimen excepcional, ha de ser el régimen ordinario y deseable de custodia de los hijos menores. Y es que este régimen es el ideal, pues es el que más se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial. Además garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y deberes inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos( sentencias del Tribunal Supremo 391/2015, de 15 de julio ; 22/2018, de 17 de enero y 561/2018, de 10 de octubre ).
Dicho régimen, bien es verdad, con ser el más beneficioso, también tiene sus dificultades, en cuanto implica normalmente la necesidad de cambio de domicilio en periodos cortos de tiempo, lo que sin embargo queda compensado con la posibilidad de convivencia estable con ambos progenitores ( sentencia del Tribunal Supremo 370/2017, de 9 de junio ).
El Tribunal Supremo valora para acordar este régimen que ha de ser el normal diversas circunstancias como:
A). El respeto entre los progenitores. Ahora bien, como dice sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013, una mala relación entre ellos, no puede ser obstáculo para el establecimiento de una custodia compartida, siempre y cuando se preserve el interés de los menores. En igual sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016 destaca que, "el hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras...
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