STSJ Andalucía 1171/2019, 23 de Mayo de 2019
| Ponente | MIGUEL ANGEL GOMEZ TORRES |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:7460 |
| Número de Recurso | 399/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1171/2019 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SEDE DE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 399/2018
SENTENCIA NÚM. 1.171 DE 2019
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Angel Gomez Torres
Don Miguel Pardo Castillo
---------------------------------------------------------- En la ciudad de Granada, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 399/2018, dimanante de los autos de procedimiento abreviado nº 217/2017, seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Granada, siendo parte apelante doña Dolores, en nombre y representación del menor Onesimo, representada por la procuradora de los tribunales doña María José García Carrasco y asistida por la letrada doña Gloria Gámez Vargas, y parte apelada, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA, representada y dirigida por el abogado del Estado.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Angel Gomez Torres, quien expresa el parecer de la Sala.
En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 19 de febrero de 2018, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.
Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.
Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 19 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de los de Granada, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sra. Dolores en nombre y representación del menor Onesimo, ahora apelante, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de fecha 9 de mayo de 2017, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra anterior Resolución de 16 de enero de 2017 denegatoria de autorización de residencia temporal no lucrativa inicial, recaídas en el expediente nº NUM000 .
La resolución administrativa recurrida en la instancia deniega la autorización de residencia solicitada al amparo del art. 186 del RD 557/2011 -con advertencia de salida obligatoria del menor de edad del territorio nacional en el plazo de quince días desde la notificación salvo que contase con otra autorización para permanecer en España o existiese causa judicial que lo impidiera- con fundamento en " No quedar acreditada suficientemente la constitución de la tutela del menor no nacido en España a favor de un extranjero residente legal en España ( artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en relación con el artículo 186.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril )", y ello al considerar la Administración que el acta de constitución de entrega del menor a efectos de "Kafala", no suponía el reconocimiento de la representación legal del mismo en favor del kafalista, no pudiendo equiparse dicha institución marroquí con la tutela judicial española.
La magistrada a quo en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada transcribe una resolucióncircular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de julio de 2016, en la que se concluye que dada su similitud funcional la kafala puede considerarse en España como un acogimiento familiar, y en el tercero cita el art. 186.1 del RLOEX y la STS de 9 de diciembre de 2011 a propósito de la kafala, y respalda la decisión de la Administración de no considerar a la recurrente como representante legal del menor y no concurrir, con ello, el presupuesto de hecho exigido en el citado precepto para poder obtener el permiso de residencia del menor que se pretendía. Reproducimos parcialmente este último fundamento jurídico en el que se encuentra la ratio decidendi de la desestimación del recurso jurisdiccional:
TERCERO.- No puede considerarse a los recurrentes como padres o representantes legales del menor, no siendo así; por lo tanto, no concurre el presupuesto de hecho necesario para poder aplicar lo dispuesto en el artículo 186.1 del Real Decreto 557/2011 que exige que el menor que pretenda obtener una autorización de residencia al amparo de lo dispuesto en dicho precepto sea hijo de un extranjero residente en España o bien se halle sujeto a su tutela.
Lo anterior resulta del documento obrante en el expediente, donde nos encontramos ante una kafala que no requiere la intervención judicial, mediante la cual el kafil asume las obligaciones de educar al menor y atender sus necesidades diarias, se asimila a una especie de cesión o delegación de las facultades que entre nosotros corresponderían a la patria potestad pero no despoja, en puridad, al padre de su condición de representante legal del hijo.
La parte apelante se alza contra la expresada sentencia aduciendo los siguientes motivos de impugnación que exponemos sintéticamente:
- Error en la valoración de la prueba, ya que la sentencia no la valora la prueba aportada en el expediente administrativo y en el acto de la vista, de la que resulta la constitución de kafala del menor con intervención judicial en favor de Alexander y Dolores, y posterior designación de Dolores como tutora dativa del menor, constituyéndose legalmente en su representante legal, lo que ya conllevaba la primera sentencia de constitución de la kafala: que los kafalíes Alexander y Dolores son los tutores dativos de menor Onesimo
, con los que siempre ha convivido.
- De conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, el interés superior del menor consiste en permanecer junto a Alexander y a Dolores, ya que con ellos se ha criado y ha establecido vínculos afectivos, siendo ellos los que tiene la obligación legal de ocuparse de él y protegerlo y representarlo según dispone el ordenamiento marroquí, que fue conforme al cual
se constituyó esta medida de protección del menor; es en España donde está escolarizado, donde tiene su núcleo de amistades; es el idioma que habla y donde desarrolla su vida.
El representante de la Administración apelada se opone al recurso de apelación. Tras citar y transcribir los arts. 31 y 35 de la LO 4/2000, y el art. 188 del RD 557/2011, aduce, en esencia, que debe confirmarse la sentencia de instancia por sus propios fundamentos de derecho; que al amparo de la solicitud de autorización lo que se pretendió fue en realidad una reagrupación familiar por quien no ostenta la representación legal ni la tutela del menor, no cumpliéndose tampoco los requisitos para acogerse a una estancia por estudios del menor por no tratarse de un menor acogido a un centro u organismo oficial ni por programa alguna; que la parte apelante que mantiene que por la kafala ostenta la representación legal del menor está obligada a concretar y probar la existencia y vigencia de la norma del Derecho marroquí que la otorga, de conformidad con el art. 281 de la LEC, lo que no ha hecho en modo alguno; que la representación voluntaria del menor se regiría por el Derecho español de conformidad con el art. 10.11 del C.c ., cual habría de acreditarse conforme a las normas del Código Civil sobre el mandato; y que la kafala del menor aportada fue validada judicialmente, pero no concedida judicialmente previa declaración de desamparo. Termina el abogado del Estado su escrito de oposición invocando la STS de 9 de diciembre de 2011 (recurso nº 2.917/2010 ).
Expuestas las posturas de las partes litigantes, el recurso de apelación ha de prosperar.
El art. 186 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dentro del Título XI dedicado a los menores extranjeros, regula la residencia del hijo no nacido España de residente, y establece en sus primer y segundo párrafo lo siguiente:
1. Los menores no nacidos en España, hijos de extranjeros con residencia en España, así como los menores sujetos legalmente a la tutela de un ciudadano o institución españoles o de un extranjero residente legal en España, podrán obtener autorización de residencia cuando se acredite su permanencia continuada en España durante un mínimo de dos años y sus padres o tutores cumplan los requisitos de medios económicos y alojamiento exigidos en este Reglamento para ejercer el derecho a la reagrupación familiar.
2. Cuando los menores se encuentren en edad de escolarización obligatoria, se deberá presentar certificado que acredite su escolarización durante su permanencia en España.
Bajo este precepto se solicitó con fecha 11/10/16 el permiso de residencia del menor Onesimo, nacional de Marruecos que contaba con 9 años de edad, que fue denegado por la Administración. El punto de partida...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba