ATS 767/2019, 12 de Septiembre de 2019

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo se dictó sentencia, con fecha 6 de noviembre de 2018 , aclarada por auto de fecha 30 de noviembre de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 8/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , como Procedimiento Abreviado nº 64/2017, en la que se condenaba a Hilario como autor responsable de un delito de distribución de pornografía infantil del art. 189.1.b y 2.b del Código Penal , con la atenuante analógica del art. 21.7º en relación con el art. 21.4º de Código Penal , a la pena de cinco años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, además de la libertad vigilada por tiempo de cinco años, consistente en la obligación de someterse a control judicial a través del cumplimiento de las medidas consistentes en la prohibición de desempeñar cualquier actividad que pueda ofrecerle o facilitarle la oportunidad para cometer hechos delictivos de similar naturaleza, especialmente aquellas que impliquen un contacto habitual o frecuente con menores de edad, y la obligación de participar en programas formativos de educación sexual. Todo ello, con expresa imposición de costas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Hilario , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, que, con fecha 26 de abril de 2019, dictó sentencia , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Sofía Pereda Gil, actuando en nombre y representación de Hilario , con base en seis motivos:

1) Al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma, "por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos probados y análisis de la prueba, omisiones que dan lugar falta de claridad y predeterminación del fallo".

2) Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incongruencia omisiva.

3) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad ( art. 24.2 CE ).

4) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías por invalidez e ilegitimidad como prueba de cargo del informe pericial por ruptura de la cadena de custodia.

5) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española y vulneración del principio acusatorio.

6) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 189.1.b y 2.b del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Lamela Diaz.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián A. Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

Los motivos tercero y cuarto (numerados en el recurso como primero y segundo de los "motivos por infracción de ley") se formulan al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

1. El recurrente entiende vulnerados los derechos constitucionales aludidos por las irregularidades y anomalías que se dicen cometidas en relación con la incautación del ordenador y las posteriores operaciones de extracción o volcado de los datos obrantes en el mismo.

   En concreto, en el motivo tercero sostiene que las actuaciones realizadas con posterioridad al dictado del auto de entrada y registro de fecha 19 de abril de 2017 son nulas, al no ajustarse a lo acordado en el mismo y porque no garantizan la necesaria cadena de custodia por cuantos motivos aduce, lo que determinaría la nulidad misma de la prueba pericial obtenida.

   Ahondando en esta idea, ya en el motivo cuarto, insiste el recurrente en los incumplimientos e irregularidades cometidas en las actuaciones de extracción o volcado de los datos obrantes en el dispositivo intervenido y en la ausencia en los autos de copia de seguridad del mismo, lo que le habría impedido efectuar prueba alguna contradictoria en su defensa, considerando que procede decretar su libre absolución ante la invalidez e ilegitimidad como prueba de cargo del informe pericial por ruptura de la cadena de custodia.

   Ambos motivos serán analizados conjuntamente.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otro lado, como expusimos en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre , la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010 ; nº 347/2012 ; nº 83/2013 ; nº 933/2013 y nº 303/2014 ).

   También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012 ).

3. En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el acusado Hilario sirviéndose de la conexión a internet existente en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 núm. NUM000 de DIRECCION001 (Toledo), y del PC portátil, marca Hacer, modelo Aspire V5-5716-323, que se hallaba en su habitación (el cual disponía de un disco duro, marca HITACHI, núm. de serie NUM001 , con una capacidad de 750GB), por medio de los programas Gigatribe y Ares (software que permite conectar una red "peer-to-peer", P2P por sus siglas en lengua inglesa, traducido "red entre pares") instalados en el citado ordenador, llegó a descargarse un número muy elevado de archivos con imágenes y vídeos en los que aparecían niños, algunos de corta edad e incluso bebés, siendo objeto de penetración por vía anal. Archivos de fotografías y vídeos que, a través de los referidos programas anteriormente reseñados, intercambiaba y compartía con otras personas usuarias de los citados programas, funcionando de modo similar una red P2P, en forma de "minired" a la que sólo podían acceder previa invitación del usuario.

   La cuenta de usuario utilizada por Hilario para tener acceso a la aplicación, así como su identificación en la red Gigatribe era " DIRECCION002 ", compartiendo Hilario su contraseña con otros usuarios, facilitando a estos que pudieran acceder a sus carpetas privadas y compartir su contenido, siendo plenamente consciente tanto del contenido de los archivos que estaban siendo compartidos a través del programa Gigatribe, al cual accedía de manera automática al iniciarse el ordenador con el usuario " DIRECCION002 ", asociado a la cuenta de correo electrónico " DIRECCION003 ‹mailto: DIRECCION003 ›".

   Entre otros, podemos significar los siguientes archivos especialmente denigrantes, atendiendo a la corta edad de los niños que fueron víctimas de tales actos sexuales y aberraciones contenidas en las carpetas que estaba siendo compartidos con otros usuarios del programa Ares, conociendo plenamente el acusado del contenido de las mismas antes de su distribución:

   .- 94.jpg, donde se ve a un bebé de corta edad con un pene de adulto en la boca.

   .- Folder.jpg, donde se ve a otro bebé de corta edad obligado a meterse un pene de un adulto en la boca.

   .- IMG_4047.jpg, donde se ve a un bebé penetrado vaginalmente y con sangre.

   .- Saribble_SI.bmp, donde se ve a un bebé penetrado analmente por un adulto.

   .- Scribie 25.bmp, donde se ve a un bebé con un pene de adulto en la vagina.

   .- Scribble.18, donde se ve a un bebé de muy corta edad con un pene de adulto en la boca.

   .- IMG.0082 (custom).jpg, donde se ve a un niño de muy corta edad penetrado analmente por un adulto.

   .- Nqqaazz.pihc.pedo, donde se ve a un bebé penetrado analmente por un adulto.

   En el ordenador del acusado se localizaron también 4 carpetas nombradas como "niñas" (175 archivos), "niños" (230 archivos), "vídeos niñas" (2 archivos) y "vídeos niños" (51 archivos), siendo todas ellas compartidas a través del programa Gigatribe.

   Entre los archivos de vídeo de estas carpetas podemos destacar los siguientes:

   .- "culeando bebé", en el que se ve a un adulto penetrando analmente a un menor.

   .- " Melchor sleping.avi", en el que se ve el pene de un bebé masturbado por un adulto.

   Hilario , desde el inicio de la intervención (entrada y registro) autorizada por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Toledo, colaboró activamente en la búsqueda de archivos relacionados con la investigación, siendo esta circunstancia expresamente reflejada en el inciso final del acta de entrada y registro fechada el 19 de abril de 2017, extendida en el domicilio sito en la citada CALLE000 núm. NUM000 de DIRECCION001 (Toledo).

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera tanto en la instancia como en la apelación. El Tribunal Superior de Justicia desechó las mismas indicando, de entrada, que nada se reprochaba jurídicamente al auto de 19 de abril de 2017 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Toledo que autorizó la entrada y registro del domicilio del acusado, por lo que el análisis debía partir de la legalidad de las actuaciones autorizadas por el mismo.

   Sentado esto, se rechazaban cuantas alegaciones se refieren a la entrada y registro, considerando que ninguna irregularidad se habría cometido en la misma, conforme cabía desprender del mismo acta extendida al efecto y que era objeto de discusión, avalándose así lo resuelto por la Audiencia Provincial en orden concluir la cumplida observancia de lo previsto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el auto judicial habilitante.

   En concreto, señalaba que del mismo se desprendía la identificación completa del dispositivo intervenido y que no se habría efectuado copia "in situ" ante la "imposibilidad material de hacer copia completa de todos los archivos contenidos en el Disco Duro del portátil", con lo que el dispositivo quedó suficientemente identificado y resultaba absolutamente razonable que no pudiera hacerse constar el número de serie del disco duro interno al no haberse extraído el mismo en ese momento. También se hacía constar la realización de una copia de seguridad de la información analizada durante la entrada y registro, de la que se creó un documento de Word donde se fueron guardando impresiones de pantalla y otros "pantallazos" en un CD debidamente identificado por el Letrado de la Administración de Justicia y que quedó bajo la custodia del mismo, además del propio ordenador, sin que previsión legal exigiese que, además, debiera haberse ello verificado en una bolsa desechable con código, como se reclama, siendo suficiente garantía la constancia en el acta del precinto del portátil junto con el cable de carga y la incorporación en sobre cerrado de las claves y contraseñas para el acceso a Gigatribe, considerando irrelevante que la última entrada registrada en el disco duro fuese la señalada, claramente coincidente con la efectuada por la policía el día del registro, pues es lo que sucedió.

   En definitiva, porque, como se explicita, lo que constaría acreditado sin duda es que el día en que se llevó a cabo dicho registro, una vez notificado por el Letrado de la Administración de Justicia el auto por el que se autorizaba, se procedió al mismo en la habitación del investigado, a su presencia y de los agentes de la Policía Nacional señalados, accediendo aquél voluntariamente a enseñar el ordenador y facilitando la clave de acceso a éste. Así como que, ante la evidente imposibilidad material de hacer una copia completa de todos los archivos contenidos en el disco duro, se procedió al precinto del aparato en la forma autorizada tanto por el auto judicial como por el art. 588.sexies.a y c LECrim para la realización de un análisis más exhaustivo, incorporando a un sobre cerrado las claves de acceso correspondientes, quedando bajo custodia del Letrado de la Administración de Justicia hasta su remisión al Juzgado de Instrucción nº 6 de Toledo, como se certificaba por diligencia de constancia extendida en DIRECCION000 el día 21 de abril de 2017, comprensiva de todos los datos de identificación del mismo, y cuya recepción en el Juzgado indicado, contrariamente a lo que se indica, igualmente constaba en las actuaciones mediante el correspondiente sello de entrada estampado.

   Por otro lado, también se descartaron cuantas irregularidades se afirman cometidas en relación con la copia o volcado de los datos posteriormente analizados, apuntando a que ninguna duda cabía albergar acerca de que el ordenador intervenido quedó bajo la custodia del Letrado de la Administración de Justicia desde la salida de la vivienda y hasta que se produjo el clonado del disco duro de dicho ordenador el día 7 de septiembre, no pudiéndose aceptar las alegaciones tendentes a sostener la ausencia de garantía de que el material analizado no se correspondiese con el existente originariamente, dada la ausencia de una explicación detallada por su parte sobre los datos concretos afectados por discrepancia alguna y su trascendencia en orden a destruir su presunción de inocencia.

   Tampoco la ausencia en los autos del acta de 30 de mayo de 2017 del volcado del disco duro implicaría la alegada inexistencia de dicha actuación procesal o de que se hubiere realizado bajo la fe pública del Letrado de la Administración de Justicia, como ninguna indefensión podía derivarse del hecho de que no se verificase "en comparecencia contradictoria, previa citación de las partes y del Ministerio Fiscal", como ordenaba el auto habilitante.

   A tal fin, el Tribunal Superior de Justicia destacaba la jurisprudencia de esta Sala que, a propósito de las exigencias legales del clonado o volcado de datos, tiene establecido que no es precisa la presencia del Letrado de la Administración de Justicia ni de las partes, quedando garantizada la contradicción a través de la posibilidad de que el acusado designe su propio perito para llevar a cabo otro reconocimiento pericial distinto, ante la imposibilidad o dificultad material de presenciar el proceso de análisis de esta clase de dispositivos, en atención a la larga duración del mismo.

   Lo decisivo, se dice, es que queden descartadas las dudas sobre la integridad de los datos y la correlación entre la información aprehendida en el acto de registro e intervención de los ordenadores y la que se obtiene mediante el volcado, lo que así se estimó garantizado en el caso, según expuso la sentencia del órgano a quo, mediante el examen del acta de 30 de mayo de 2017 (obrante en el expediente digital y reproducida en el mismo escrito de recurso) en la que el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción de DIRECCION000 daba cuenta del modo en que se llevó a cabo la extracción de los datos del ordenador -de forma tal que no se desvirtuara el contenido del original- quedando éste, como pieza de convicción, en el Juzgado, además de las claves modificadas durante el registro, bajo su custodia y a los efectos de lo que pudiese acordarse por ese u otro Juzgado, y a la que pudo la defensa acceder al amparo del art. 6.2.a y b de la Ley 18/2011, de 5 de julio , reguladora del uso de las tecnologías de la información y de la comunicación en la Administración de Justicia.

   Rechazaba así el Tribunal Superior cuantas alegaciones se reiteran ahora en orden a sostener la inexistencia del acta aludido con motivo de su no incorporación física a los autos, así como de la indefensión que se dice sufrida, compartiendo plenamente lo apuntado por la Audiencia Provincial, dado que el acusado tuvo la oportunidad de acceder a la información obrante en el disco duro para comprobar o, incluso, acreditar mediante la correspondiente prueba pericial contradictoria que pudiera poner de manifiesto la existencia de alteraciones o discrepancias entre el original y la copia y, por tanto, demostrar la ruptura de la cadena de custodia que se denuncia, al margen de consideraciones basadas en patentes errores materiales o de transcripción (así, en cuanto a la constatación de la existencia de un disco duro "externo", y no "interno", en el acta de 30 de mayo de 2017 o la indicación de que su nombre de usuario era " DIRECCION004 " y no " DIRECCION002 ") o directamente tendentes a negar la validez del informe pericial realizado en relación con aquellos datos y conversaciones analizados que no apareciesen reflejados en el acta de entrada y registro.

   Los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior son correctos. La parte recurrente, conforme a su argumentación, no parece combatir la legitimidad de las medidas de injerencia que fueron acordadas en virtud del auto de 19 de abril de 2017 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Toledo que autorizó la entrada y registro del domicilio del acusado y, en su caso, la incautación de los dispositivos informáticos o de almacenamiento masivo para el examen de las carpetas, archivos, ficheros o datos que pudieren extraerse de la memoria física o virtual de los mismos. Se ceñía, por lo tanto, el debate procesal a la existencia de las pretendidas irregularidades e incumplimientos que se decían cometidos en las actuaciones señaladas, determinantes de una ruptura de la cadena de custodia que invalidaría el dictamen pericial efectuado.

   Por otra parte, el recurrente tampoco parece combatir la realidad del acta de 30 de mayo de 2017 en el expediente digital (que ha quedado constatada), sino sólo la ausencia de la misma en el expediente judicial elaborado en soporte físico, considerando, en todo caso, que se trata de una actuación nula por no ajustarse a lo acordado en el auto judicial habilitante de las medidas de injerencia.

   Nos encontramos ante una cuestión que afecta a la valoración de la prueba, pero no a su validez, y, como se expuso por la Sala de apelación, la afirmación de que han existido deficiencias en la cadena de custodia no resultaba justificada, según cabe desprender del análisis que llevó a cabo de las pruebas el Tribunal de instancia y de cuantos extremos han sido indicados, todos ellos acordes a la jurisprudencia de esta Sala.

   Como recientemente recordamos en nuestra Sentencia 388/2018, de 25 de julio , hemos de indicar que esta Sala ha considerado que no es necesario que esté presente en la diligencia de volcado o clonado de datos el Letrado de la Administración de Justicia ( STS 342/2013, de 17 de abril ; o STS 165/2016, de 2 de marzo ) y el nuevo artículo 588 sexies c) de la LECRIM no lo exige (cuando regula el acceso a la información contenida en instrumentos de comunicación telefónica, entre otros). Tampoco se ha considerado necesaria la presencia del interesado o su Letrado ( STS 342/2013, de 17 de abril ), porque ni la ley procesal anterior al año 2015 ni tampoco la nueva normativa de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Ley 13/2015, de 5 de octubre) imponen que estén presentes el letrado del imputado ni un perito nombrado por la parte en el momento de volcar el contenido del ordenador. Es más, el nuevo artículo 588 sexies c ) ni siquiera requiere la presencia del Secretario Judicial en el momento de abrir el ordenador y obtener el disco duro. Y en cuanto al nombramiento de un perito de parte para que esté presente, la sentencia de esta Sala 342/2013, de 17 de abril , si bien considera que la parte puede designar un perito, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 476 de la LECr ., su no intervención no condiciona la validez de la diligencia ( STS 165/2016, de 2 de marzo ).

   Tampoco puede sostenerse irregularidad alguna por el hecho de que no se hubieren recogido en el acta las operaciones de exploración. La STS 15 noviembre 1999, rec. núm. 3831/1998 , aborda una alegación referida a la nulidad de la diligencia practicada por ausencia del Secretario en los siguientes términos: "...en lo que se refiere a lo que se denomina "volcaje de datos", su práctica se llevó a cabo con todas las garantías exigidas por la ley. En primer lugar, la entrada y registro se realizó de forma correcta y con la intervención del secretario judicial que cumplió estrictamente con las previsiones procesales y ocupó los tres ordenadores, los disquetes y el ordenador personal. Lo que no se puede pretender es que el fedatario público esté presente durante todo el proceso, extremadamente complejo e incomprensible para un profano, que supone el análisis y desentrañamiento de los datos incorporados a un sistema informático. Ninguna garantía podría añadirse con la presencia del funcionario judicial al que no se le puede exigir que permanezca inmovilizado durante la extracción y ordenación de los datos, identificando su origen y procedencia.".

   En conclusión, sin prueba alguna que respaldase los argumentos de la defensa, no se albergó duda de la actuación de los agentes que recogieron el dispositivo informático y de los funcionarios que tuvieron contacto con dichos efectos para su custodia así como para llevar a cabo los análisis correspondientes, estimando el Tribunal de apelación que no existían motivos para asumir la posibilidad de una confusión o alteración de su contenido, de manera que se alcanzó plena certeza en la correspondencia entre los datos analizados, sin que, por tanto, se adviertan los déficits de motivación apuntados.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los motivos interpuestos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como primer motivo de recurso, el recurrente alega, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma "por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos probados y análisis de la prueba, omisiones que dan lugar falta de claridad y predeterminación del fallo".

1. Aduce la existencia de frases o expresiones dubitativas en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia que determinan la incorrección de los hechos declarados probados, por limitarse a transcribir los hechos mencionados de acuerdo con las conclusiones del Fiscal para concluir un resultado de culpabilidad basado en meras creencias y suposiciones.

2. Respecto del quebrantamiento de forma denunciado al amparo del art. 851.1º LECRIM , conviene recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada la que sostiene que: "existe falta de claridad cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo ; 1144/2001, de 31 de julio ; 1181/2001, de 19 de julio ; 1610/2001, de 17 de septiembre , y STS nº 559/2002, de 27 de marzo ). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación." ( STS 168/2016, de 2 de marzo ).

   Por su parte, el quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo presupone el que se consignen como hechos probados conceptos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo y ello con la finalidad de impedir que las sentencias penales sustituyan los relatos de los hechos, tal y como acontecieron en la realidad, por expresiones jurídicas que suponen, ya de antemano, la valoración penal del comportamiento, porque de esta manera se impide saber en qué consistió el hecho y se vulnera el derecho de defensa ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

3. La aplicación de la doctrina expuesta nos lleva a la inadmisión del motivo. En el supuesto que nos ocupa, no puede advertirse la concurrencia de un quebrantamiento de forma de esta naturaleza, pues examinada la manera en que vienen redactados los hechos probados de la sentencia recurrida no se advierte falta de claridad alguna, como no se identifica expresión alguna que implique la alegada predeterminación del fallo, incumpliendo así la carga de argumentar sus pretensiones.

   Por lo demás, como igualmente se pusiera de manifiesto por el Tribunal de apelación ante idénticas quejas, los argumentos que sustentan este motivo de recurso no revelan más que la dispar valoración del recurrente con el proceso intelectivo llevado a cabo en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia para alcanzar la conclusión fáctica finalmente expuesta en el relato de hechos probados, lo que no supone la existencia de dudas sobre los mismos, sino la constatación de una valoración ponderada y en conjunto de la totalidad de las pruebas practicadas.

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo de recurso se formula por incongruencia omisiva del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Alega el recurrente que ni la sentencia de instancia ni la de apelación han especificado si los archivos que compartía a través del programa Ares eran los de la carpeta "My Shared Folder" ubicada en la ruta "C\Users\usuario\AppData\Local\My Shared Folder" o la capeta "My Shared Folder del Escritorio", cuya aclaración solicitó, siendo ello esencial porque tratándose de la primera ningún archivo se estaría compartiendo.

2. Ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio , con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre , que el vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

3. El motivo debe inadmitirse. En efecto, la defensa interesó la aclaración de la sentencia dictada en la instancia en los términos indicados, siendo ello rechazado por auto, que remitía a la parte a instar del Tribunal Superior el pronunciamiento correspondiente a propósito de la ausencia de motivación alegada.

Por su parte, tal y como señalaba el Tribunal Superior de Justicia al tiempo de abordar las alegaciones tendentes a desvirtuar el contenido del informe pericial con motivo de incluir datos o conversaciones no contenidos en el acta de entrada y registro, el dictamen pericial revelaba que el acusado no se limitaba a la mera descarga de archivos de contenido pedófilo, sino que los compartía a través de los programas informáticos que tenía instalados en su ordenador, como Ares y, especialmente, Gigatribe. Este último específicamente destinado al intercambio individualizado de archivos a través de la utilización de contraseña facilitada de forma individualizada por el acusado a diversos usuarios, como, en concreto, se acreditaba con la conversación apuntada en la sentencia de instancia, junto con la prueba de la ubicación de los archivos y vídeos en la carpeta de archivos compartidos.

Con independencia de lo aducido por éste para denunciar la ausencia de motivación de la sentencia, la lectura de los argumentos del Tribunal de instancia, íntegramente asumidos por el Tribunal Superior, según se ha expuesto, ponen de manifiesto que en el caso examinado no concurre el quebrantamiento de forma que se denuncia, tratándose lo expuesto de una cuestión fáctica que, además, fue tratada de forma razonada y razonable, rechazándose por ambos Tribunales las alegaciones exculpatorias efectuadas por la defensa.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo (numerado en el recurso como tercero de los "motivos por infracción de ley") se formula al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española y vulneración del principio acusatorio.

1. El recurrente afirma que la introducción por la Sala sentenciadora en el relato de hechos probados de la sentencia de hechos distintos a los consignados por el Ministerio Fiscal conculca el principio acusatorio. El Ministerio Fiscal se limitó a exponer que el acusado compartía carpetas a través del propio programa, mientras que en el factum se expresa que éste compartía su contraseña con otros usuarios, facilitando a éstos que pudieran acceder a sus carpetas privadas y compartir su contenido, siendo plenamente consciente del contenido de los archivos que estaban siendo compartidos.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 190/2017, de 24 de marzo que "el principio acusatorio...se manifiesta en todo proceso penal como la exigencia de una acusación previa por un órgano distinto del enjuiciador para que una persona pueda ser condenada. Luego es consecuencia necesaria de lo anterior el derecho a ser informado de la acusación que de esta forma se integra en el principio acusatorio ( artículo 24.2 CE ), porque si no se conocen los hechos el acusado no podrá defenderse de los mismos ni contradecirlos. Desde esta perspectiva el contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma. Por ello la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo proscribe las acusaciones implícitas o sorpresivas y advierte de la vinculación del principio acusatorio con el derecho de defensa, tutela judicial e incluso se relaciona con la independencia judicial puesto que si el juez se extralimita en relación con el hecho punible fijado por la acusación compromete su imparcialidad.- Partiendo de lo anterior, es preciso analizar la otra vertiente de la cuestión, la congruencia o correlación entre la acusación y la sentencia, pues también debe admitirse que el principio acusatorio no supone necesariamente que el tribunal no pueda introducir modificaciones en su relato siempre que la identidad esencial de los hechos resulte respetada. Así, la STC 133/2014 , que se remite a sus precedentes ( STC 123/2005 ), en su fundamento jurídico séptimo, afirma "que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo".

3. Suscitada idéntica queja en el previo recurso de apelación, el Tribunal Superior de Justicia desestimó la misma sobre la base de que ninguna modificación sustancial de los hechos contenidos en el escrito de acusación cabía estimar concurrente, señalando que lo expuesto por el recurrente no era sino mera aclaración o concreción sin efectos jurídicos distintos a aquellos que constituyeron objeto de la acusación y de los que, en consecuencia, pudo defenderse el acusado a lo largo del procedimiento.

La decisión del Tribunal de apelación es acertada y merece refrendo en esta instancia. A tal efecto hemos dicho que: "...para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa, el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado), y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad.

Y en tal sentido debe insistirse en que la vinculación del juez con los hechos acusados y la exigencia de correlación de la sentencia con ellos no supone que el órgano judicial no puede introducir modificaciones o alteraciones en el relato fáctico, siempre que la identidad esencial de los mismos resulte respetada; y así la STC 170/2002 lo admite cuando se trata de elementos no esenciales para el hecho punible, y su adición en el relato de hechos probados no supone alteración esencial de los términos del debate. Y la STC 32/2003 aclara que ninguna vulneración se habrá producido si las modificaciones no son esenciales para la concreta figura delictiva porque lo que exige el principio acusatorio es la inalterabilidad de los elementos esenciales de los hechos constitutivos de la infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales." ( STS 631/2017, de 21-9 ).

En conclusión, el aspecto fáctico apuntado -esto es, que para compartir los archivos y fotografías, el acusado compartía su contraseña con otros usuarios, siendo por ello consciente del contenido de los archivos que estaba compartiendo- no varía la acusación formulada y se presenta como accesorio a la misma, por lo que en ningún momento se ha producido indefensión por quiebra del principio acusatorio.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad.

Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo (numerado en el recurso como cuarto de los "motivos por infracción de ley") el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la existencia de infracción de ley por indebida aplicación del artículo 189.1.b y 2.b del Código Penal .

1. Entiende que, por los motivos expuestos, los hechos declarados probados debieron subsumirse en el delito de posesión de pornografía infantil, o alternativamente de acceso a pornografía infantil, tipificado por el art. 189.5º CP , toda vez que no cabría tener por acreditado de forma clara e inequívoca que compartiese con terceros los archivos que fueron hallados en el ordenador.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El motivo ha de inadmitirse. La parte recurrente cuestiona la calificación que realiza el Tribunal de instancia, y que se confirma por parte del Tribunal de apelación, y entiende que ni resulta correcta la subsunción efectuada ni los argumentos expuestos por ambos Tribunales en tal sentido, respecto del extremo aludido, por los motivos que viene exponiendo a lo largo del recurso, denunciándose la vulneración del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 27 de octubre de 2009.

La cuestión ya ha recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar los anteriores motivos del recurso. En consecuencia, nos remitimos a los fundamentos jurídicos en los que se decide sobre las cuestiones planteadas, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente para estimar acreditados los extremos que ahora se discuten, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal sentenciador, porque la prueba pericial practicada, conforme se exponía en ambas instancias, revelaba que el acusado no sólo descargaba o poseía el material pornográfico, sino que igualmente lo compartía con otros usuarios en la forma descrita y que, por tanto, suponía su conocimiento mismo acerca del concreto contenido de los archivos que compartía, habiendo explicado la Salas sentenciadoras de manera suficiente y motivada por qué alcanzaron dicha conclusión, frente a las alegaciones del recurrente carentes de todo respaldo por medio de prueba pericial contradictoria.

Lo que se cuestiona por éste es la valoración de la prueba que hizo la Sala, lo que no es admisible por medio de este cauce casacional y, por lo demás, la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, procede declarar procedente la calificación de la Sentencia de instancia, ya que el motivo se sustenta en pronunciamientos que no se encuentran plasmados en los hechos probados y, por tanto, argumenta sobre la no concurrencia de los elementos del tipo a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en el factum de la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: