ATS, 11 de Septiembre de 2019

PonenteIGNACIO SANCHO GARGALLO
ECLIES:TS:2019:8738A
Número de Recurso1061/2019
ProcedimientoRecurso de casación
Fecha de Resolución11 de Septiembre de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 11/09/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 1061/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE CIUDAD REAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 1061/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 11 de septiembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de D.ª Belen presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 29 de octubre de 2018, por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 74/2018 , dimanante del juicio de divorcio n.º 84/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ciudad Real.

SEGUNDO

Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

La procuradora Sra. Goñi Toledo fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, en representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Cano Aránguez se personó en esta sala, en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO

Por providencia de fecha de 22 de mayo de 2019 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

QUINTO

Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida no se presentó escrito de alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 25 de junio de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.

SEXTO

Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: interpuesta demanda de divorcio por ambos cónyuges, entre cuyas medidas se instaba la custodia del menor, nacido en 2014 y demás medidas inherentes a ello, el padre interesó la custodia compartida semanal y la madre la exclusiva para sí. Es de destacar que interesadas medidas provisionales previas, se dictó auto de fecha 22 de enero de 2016, en el que, y en atención a la poca edad de la menor, se acordó por las partes, y aprobó, la custodia materna. En primera instancia se dicta sentencia de fecha 11 de septiembre de 2017 , que en lo que al presente interesa, mantiene la custodia materna, si bien constata que como ya se hizo en medidas previas, la relación de ambos progenitores con la menor es muy buena, estando ambos capacitados para tenerla en su compañía, pero atendiendo a la corta edad de la menor, y su mayor vinculación en esta etapa con la madre, mantiene dicha custodia, considerando que no existen razones que justifiquen alterar el estatus ya organizado. Recurrida la sentencia por ambos progenitores, en lo que al presente interesa, se revoca la custodia materna, y se establece la compartida, a la vista de la prueba practicada. Considera que la apelada no ha tenido en cuenta que la custodia materna en su día acordada por los progenitores, lo fue de forma provisional mientras se resolvía el conflicto, que además se estableció un amplio régimen de visitas y que la menor ya está escolarizada, que además consta que la menor tiene muy buena relación con ambos, la capacidad de ambos para tenerla en su compañía y en definitiva, reconoce que ambos están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual. Ante ello considera la audiencia que en la apelada lo que se hace es petrificar la situación de la menor, por un pacto cuyo objetivo era solo regular la situación mientras se resolvía el litigio. Por todo ello y en interés de la menor, acuerda la custodia compartida, en defecto de acuerdo por semanas.

En el recurso de casación interpuesto por la madre, esta alega que se ha infringido los arts. 92.8 y 9 CC , el art. 39 CE y art. 2 y 9 LOPJM. Alega igualmente, el principio de interés superior del menor. Cita como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en STS de 25 de septiembre de 2015 , 9 de marzo de 2016 , 3 de mayo de 2016 , 19 de julio de 2013 , 2 de julio de 2014 , 9 de septiembre de 2015 . Considera que en la sentencia recurrida no se tiene en cuenta la falta de entendimiento entre los progenitores, alega igualmente la distancia de domicilio entre los progenitores, y los desplazamientos diarios de la menor para ir a clase (respecto de lo que nada se refiere en la sentencia recurrida).

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

SEGUNDO

Examinado el recurso de casación interpuesto, y pese a las alegaciones efectuadas por el recurrente en el trámite oportuno, éste incurre, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , LEC ), al obviar la ratio decidendi y pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.

La sentencia recurrida establece la custodia compartida en atención al interés de la menor y lo fundamenta debidamente como resulta de lo expuesto ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.

Así, se ha determinado que:

"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".

En el supuesto examinado, en definitiva, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, de forma detallada los motivos por lo que procede la custodia compartida y en base al interés de la menor. De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, establece la custodia compartida, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.

De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

TERCERO

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

CUARTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

  1. ) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Belen contra la sentencia dictada con fecha de 29 de octubre de 2018, por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 74/2018 , dimanante del juicio de divorcio n.º 84/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciudad Real.

  2. ) Declarar firme dicha sentencia.

  3. ) Imponer las costas a la parte recurrente.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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