STS 384/2019, 23 de Julio de 2019

En el procedimiento ante el Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Jaén, el 4 de julio de 2018, se dictó sentencia condenatoria a D. Enrique y a D. Eduardo como responsables de un delito de asesinato y un delito de tenencia ilícita de armas que contiene los siguientes Hechos Probados:

" El jurado popular ha considerado probados los siguientes hechos que así se declaran:

1. - Con respecto al acusado Enrique :

   En la noche del 24 al 25 de Mayo de 2017 Enrique se personó en el domicilio de su cuñado Eduardo preguntándole si su esposa (hermana de Eduardo ) se encontraba en el citado domicilio. Al no encontrarla en el mismo y ante la sospecha de que su citada esposa le era infiel con Gustavo , antiguo novio suyo, Enrique y Eduardo comenzaron a buscarla, hallándola finalmente en el domicilio de Eduardo . Tras una discusión entre Enrique y su esposa, y tras reconocerle ésta que efectivamente había estado con Gustavo , Enrique le dijo "va a ser el último polvo que has echado con Gustavo porque esta noche lo mato." Tras esto Enrique cogió una escopeta de caza calibre 12/70 con los cañones y culata recortados, con nº de serie NUM000 , y en compañía de Eduardo se dirigieron al domicilio de Gustavo , sito en el n° NUM001 de la CALLE000 , haciéndolo a bordo del vehículo Opel Corsa RU-....-IK conducido por Eduardo .

   Cuando Enrique y Eduardo llegaron al domicilio de Gustavo aparcaron el vehículo a escasos metros de la citada vivienda, esperando ambos en el interior del citado turismo una media hora hasta que vieron aproximarse a Gustavo a su vivienda, bajándose del coche Enrique y sin mediar palabra, a una distancia de poco más de un metro por la espalda, le dio un disparo en la cabeza que le salió por el ojo, cayendo Gustavo desplomado al suelo y causándole la muerte. Los dos acusados se fueron inmediatamente en el vehículo Opel Corsa ya descrito.

   El acusado cometió el hecho utilizando una escopeta y atacando por la espalda con lo que anuló completamente la defensa que pudiera provenir de la víctima.

   El acusado al cometer los hechos no tenía afectadas sus facultades intelectivas y volitivas como consecuencia del consumo de bebidas alcohólicas o drogas tóxicas.

   El acusado al cometer los hechos no tenía alteradas sus facultades intelectivas y volitivas como consecuencia de la discusión previa que mantuvo con su esposa y que ésta le confirmase la relación sentimental que mantenía con la víctima.

   El acusado cometió el hecho sin que hubiera existido una agresión previa de la víctima.

   El acusado Enrique causó la muerte de Gustavo mediante un disparo en la cabeza realizado a escasamente un metro de distancia utilizando una escopeta de calibre 12/70 con los cañones y culata recortados, con nº de serie NUM000 , que se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, utilizando un cartucho calibre 12 con perdigones, no teniendo licencia ni guía de pertenencia. Dicha escopeta la portaba el acusado en el coche conducido por Eduardo , hasta las inmediaciones del domicilio de la víctima, haciendo uso de ella para acabar con la vida de Gustavo .

2. - Con respecto al acusado Eduardo .-

   En la noche del 24 al 25 de Mayo de 2017 Enrique se personó en el domicilio de su cuñado Eduardo preguntándole si su esposa (hermana de Eduardo ) se encontraba en el citado domicilio. Al no encontrarla en el mismo y ante la sospecha de que su citada esposa le era infiel con Gustavo , antiguo novio suyo, Enrique y Eduardo comenzaron a buscarla, hallándola finalmente en el domicilio de Eduardo . Tras una discusión entre Enrique y su esposa, y tras reconocerle ésta que efectivamente había estado con Gustavo , Enrique le dijo "va a ser el último polvo que has echado con Gustavo porque esta noche lo mato". Tras esto Enrique cogió una escopeta de caza calibre 12/70 con los cañones y culata recortados, con nº de serie NUM000 , y en compañía de Eduardo se dirigieron al domicilio de Gustavo , sito en el nº NUM001 de la CALLE000 , haciéndolo a bordo del vehículo Opel Corsa RU-....-IK conducido por Eduardo , el cual era conocedor de las intenciones de Enrique de acabar con la vida de Gustavo y decidió ayudarlo trasladándolo con su vehículo y realizando labores de vigilancia en las inmediaciones del domicilio de la víctima, ayudándolo posteriormente a huir.

   Cuando Enrique y Eduardo llegaron al domicilio de Gustavo aparcaron el vehículo a escasos metros de la citada vivienda, esperando ambos en el interior del citado turismo una media hora hasta que vieron aproximarse a Gustavo a su vivienda, bajándose del coche Enrique y sin mediar palabra, a una distancia de poco más de un metro por la espalda, le dio un disparo en la cabeza que le salió por el ojo, cayendo Gustavo desplomado al suelo y causándole la muerte. Los dos acusados se fueron inmediatamente en el vehículo Opel Corsa ya descrito.

   Enrique cometió el hecho utilizando una escopeta y atacando por la espalda con lo que anuló completamente la defensa que pudiera provenir de la víctima, hecho que era perfectamente conocido por Eduardo .

   El acusado Enrique causó la muerte de Gustavo mediante un disparo en la cabeza realizado a escasamente un metro de distancia utilizando una escopeta de caza calibre 12/70 con los cañones y culata recortados, con nº de serie NUM000 , que se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, utilizando un cartucho calibre 12 con perdigones. Dicha escopeta era portada exclusivamente por Enrique , sin que Eduardo tuviera ninguna posibilidad de su tenencia o utilización."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Enrique como AUTOR de un delito de ASESINATO a la pena de 18 años de prisión , imponiéndole así mismo la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena; así mismo se le condena igualmente como autor de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS DEL ART. 563 a la pena de 2 años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Eduardo como COOPERADOR NECESARIO de un delito de ASESINATO a la pena de 15 años de prisión , imponiéndole así mismo la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena; absolviéndolo libremente del delito de tenencia ilícita de armas objeto de acusación.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente en la cantidad de 100.000 € a cada uno de los dos hijos de Gustavo , y en 200.000 € a su compañera sentimental Florinda .

El pago de las costas se realizará conforme a lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Noveno de esta resolución.

En el cumplimiento de la pena será de abono el tiempo que los condenados hubieren estado privados de libertad por esta causa."

Con fecha 5 de febrero de 2019, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, dictó sentencia con el siguiente encabezamiento:

"Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Ilmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén -Rollo nº 241/2018-, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Jaén -causa núm. 1/2017-, por delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas contra Enrique , mayor de edad, nacido en Jaén el NUM002 de 1985, hijo de Olegario y de Begoña , con domicilio en Jaén, CALLE001 nº NUM003 , y con DNI NUM004 , de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional por esta causa, representado y defendido, respectivamente, tanto en la instancia como en esta apelación por la Procuradora Doña María Teresa del Castillo Codes y por el Letrado Don Pablo Luis Salido Castañer; y contra Eduardo , mayor de edad, nacido en Jaén el NUM005 de 1989, hijo de Serafin y de Delfina , con domicilio en Jaén, CALLE002 nº NUM006 , y con DNI NUM007 , de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional por esta causa, representado y defendido, respectivamente, tanto en la instancia como en esta apelación por la Procuradora Doña Macarena Ortega Morales y por el Letrado Don Francisco Javier Pulido Moreno."

Con fecha 5 de febrero de 2019 la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, dictó sentencia con el siguiente FALLO:

"Que desestimando íntegramente los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de los acusados Enrique y Eduardo , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Jaén, en causa seguida por delito de asesinato y tenencia ilícita de armas, la confirmamos íntegramente. Todo ello sin condena al pago de las costas de este recurso."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Eduardo y D. Enrique , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

1. Eduardo :

   Motivo Primero.- Al amparo del artículo 852 LECr ., por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por no concurrir prueba de cargo que determine la comunicabilidad de la circunstancia de la alevosía.

   Motivo Segundo.- Infracción de precepto legal, del art. 849 LECr ., por aplicación indebida del art. 139 CP y falta de aplicación del art. 138 del mismo cuerpo legal .

   Motivo Tercero.- Infracción de precepto legal, del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 28, apartado b) del CP y falta de aplicación del art. 29 del mismo cuerpo legal .

2. Enrique :

   Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia.

   Motivo Segundo.- Por infracción de ley. Al amparo del nº 1 del artículo 849 LECr ., por inaplicación indebida de la circunstancia atenuante de drogadicción recogida en el art. 21.1 CP en relación con el nº 2 del art. 20.

   Motivo Tercero.- Por infracción de ley. Al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación indebida de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación recogida en el art. 21.3 CP .

Conferido traslado para instrucción, las representaciones procesales de los condenados se dan por instruidos de los recursos de casación interpuestos, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso, impugnando los motivos del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 8 de mayo de 2019; la representación procesal de Dª Florinda e Hijos, mediante escrito de fecha 13 de mayo de 2019, suplicó a la Sala se acuerde la inadmisión a trámite de los motivos de casación invocados por la contraparte o la desestimación de la totalidad del recurso, confirmando en todos sus términos la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a los recurrentes, incluyendo las de la acusación particular, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 16 de julio de 2019.

El recurso se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por inaplicación del artículo 24 de la Constitución Española , que consagra el principio de presunción de inocencia, en relación a una primera alegación referida a la indebida apreciación de la alevosía, una segunda alegación relativa a la no aplicación de las atenuante de drogadicción, así como una tercera referida a la no aplicación de la atenuante de arrebato u obcecación, y ello en base a lo dispuesto tanto en el 849.1 como en relación al art. 852 de la LECrim y al artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Por tanto, se aduce, por un lado, infracción de principio de presunción de inocencia al no haber quedado acreditada la alevosía que califica los hechos como asesinato, y sí por el contrario que el acusado actuó como consecuencia de su drogadicción e impulsado por una situación de arrebato y, por otro lado, infracción de ley por indebida aplicación del art. 139 del CP , e indebida inaplicación de los art 21.2, en relación con el 20.2º, y del 21.3 del Código Penal .

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).".

En cuanto a la naturaleza del recurso de casación en relación a los juicios competencia del Tribunal del Jurado, conforme señala la sentencia de esta Sala Segunda núm. 811/2016, de 28 de octubre , con remisión expresa a las sentencias núm. 660/2000, de 12 de Diciembre , 1126/2003, de 19 de Septiembre ; y las más recientes 41/2009, de 20 de Enero , 168/2009, de 12 de Febrero y 717/2009, de 17 de Junio , 85/2012, de 7 de febrero , 136/2012, de 6 de marzo , 903/2012, de 21 de Noviembre , 1027/2012, de 18 de Diciembre , 302/2013, de 27 de Marzo , 721/2013, de 1 de Octubre , y 127/2015, de 3 de marzo , en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la Ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada precisamente por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el artículo 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica....". De ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 y también en el Protocolo VII al convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984, ratificado por España el 15 de Octubre de 2009, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que, en palabras de la Exposición de Motivos, "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....", lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley -principio de legalidad y seguridad jurídica-.

De lo expuesto deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación o, dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación. Lo que quedó fuera del ámbito de conocimiento de la apelación no puede ser objeto del recurso de casación en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación. De este modo el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación.

En definitiva, el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

1. En cuanto a la concurrencia de la alevosía, el recurrente alega que en el presente procedimiento se han obviado determinadas pruebas practicadas en autos y en el acto del juicio oral, que desvirtúan el contenido del veredicto, e igualmente los fundamentos de la Sentencia recurrida y su consecuente calificación jurídica. Las referidas pruebas, se refieren a declaraciones de agentes de policía intervinientes, testigos e informes periciales que no se han valorado.

En concreto, el recurrente hace referencia a que los Policías Nacionales número NUM008 , NUM009 y NUM010 que inspeccionaron las inmediaciones del domicilio del Gustavo , así como llevaron a cabo la diligencia de entrada y registro de la vivienda de éste, coincidieron de forma unánime en afirmar; que "el vehículo de la víctima se encontraba mal aparcado sobre el acerado izquierdo de la calle"; que en la diligencia de entrada y registro de la vivienda del fallecido se hace constar que en una habitación "se interviene un rifle calibre 22 serie NUM011 . También se interviene 2 cajas de cartuchos 22, faltan algunos cartuchos de los cartuchos que estaban el dormitorio. En la primera planta se intervienen 3 cajas de cartuchos del 22". Y, además, que el facultativo de la Brigada Provincial de la Policía Científica, sección de balística forense, que emitió y ratificó en el acto del juicio oral su informe manifestó que en las manos de la víctima se detectaron residuos de arma compatibles con la escopeta que se alude en el informe.

Con las anteriores pruebas, el recurrente formula un relato fáctico alternativo del que poder deducir que el disparo que mató a la víctima no se llevó a cabo de forma alevosa, sino por mera imprudencia.

2. Las anteriores alegaciones fueron planteadas en el recurso de apelación formulado contra la sentencia del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, dando respuesta el Tribunal Superior de Justicia determinando como hecho incontrovertido que fue el recurrente el autor material de la muerte de Gustavo al dispararle en la cabeza un tiro con una escopeta.

   Afirma la sentencia recurrida la existencia de un dolo homicida en la conducta de Enrique , afirmando que la misma que ha quedado plenamente probada en base a la justificación del veredicto del Jurado que ha tenido en consideración varios elementos de convicción, citando como tales: la declaración de Martina quien reconoció en el juicio, manteniendo declaraciones anteriores, haber oído al acusado decir, en presencia de Eduardo y Hortensia , al saber que esta (su esposa), había estado con Gustavo , lo siguiente "va a ser el último polvo que has echado con Gustavo porque esta noche lo mato"; las declaraciones testificales de Cayetano y de Celestino (hijo) quienes tuvieron conocimiento de que Enrique "iba a darle un susto a Gustavo "; los mensajes por whatsapp entre Enrique y Eduardo cursados con posterioridad a los hechos, en los que el primero refiere que "me he quedado mas agusto que un arbusto" y que había que controlar a sus respectivas mujeres; la declaración de Reyes , quien mantenía una relación sentimental con el recurrente, declarando que este le manifestó después de ocurrir los hechos que "él era un justiciero y que "a él, el que la hace por la espalda lo paga".

   También afirma la sentencia que el Jurado declara probado la dinámica del desarrollo de los hechos, señalando que cuando el recurrente y Eduardo llegaron cerca del domicilio de Gustavo , aparcaron el vehículo a escasos metros, esperando la llegada de Gustavo , y cuando ello ocurrió se bajó del vehículo Enrique con la escopeta que llevaba y aproximándose a aquel, sin mediar palabra, a una distancia de poco más de un metro, por la espalda, le disparó a la cabeza, cayendo Gustavo al suelo y causándole la muerte, marchándose inmediatamente del lugar Enrique y su acompañante.

   Para llegar a dicha conclusión el Jurado ha tenido en cuenta las declaraciones del informe técnico de balística, ratificado en el juicio y el de los médicos forense; los primeros manifiestan que el disparo se hizo a poco más de un metro y los segundos, ratificando la distancia señalada por los anteriores, manifestaron que la trayectoria de entrada del disparo fue por la zona trasera lateral izquierda de la cabeza y que la salida fue por la parte derecha de la cabeza, manifestando asimismo que el ataque fue por la espalda sin que en ningún momento hubiera posibilidad de sobrevivir por la zona vital que fue afectada. No apreciando en el cuerpo de la víctima signo o evidencia de lucha.

   También la sentencia recurrida analiza la versión de los hechos dada por el recurrente, y la rechaza, ello en base a que el Jurado no la considera creíble, teniendo en cuenta la testifical de Carlos Francisco , el cual manifestó que una o dos semanas antes de ocurrir los hechos el acusado le enseñó la escopeta, añadiendo el Magistrado Presidente que dicho testigo en su declaración manifestó que al día siguiente de los hechos Enrique llegó a su domicilio diciéndole que fuese a casa de Eduardo para que se deshiciera del arma, contestándole este que la escopeta se la había llevado Enrique tras limpiarla y la había arrojado a un descampado, coincidiendo ello con la localización por la policía de la mencionada escopeta en un descampado; a su vez, Hortensia y Martina declararon que cuando llegó a casa el recurrente, portaba una escopeta de dos cañones en la mano.

3. La alevosía que cualifica el homicidio en asesinato del artículo 139.1 CP aparece descrita en el artículo 22.1 CP , según el cual concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

   A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi , conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18 de diciembre ; 25/2009, de 22 de enero ; 37/2009, de 22 de enero ; 172/2009, de 24 de febrero ; 371/2009, de 18 de marzo ; 854/2009, de 9 de julio ; 1180/2010, de 22 de diciembre ; 998/2012, de 10 de diciembre ; 1035/2012, de 20 de diciembre ; 838/2014, de 12 de diciembre ; 110/2015, de 14 de abril o 253/2016 , de 32 de marzo).

   Recordábamos en la STS 253/2016, de 31 de marzo , que en lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala ha distinguido tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha. La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

   Las circunstancias en que se produjo la muerte de Gustavo que han sido valoradas por el Tribunal Superior de Justicia, evidencian una situación absoluta de indefensión del mismo, que sustenta la aplicación de la circunstancia agravante de alevosía. De las pruebas a las que antes hemos hecho mención resulta que la Gustavo se hallaba totalmente desprevenido, al que el recurrente disparó un tiro con una escopeta en la cabeza, haciéndolo por la espalda, no pudiendo el mismo ofrecer resistencia ni defensa alguna. En consecuencia, ha existido, pues, prueba legítimamente obtenida que acredita asimismo el actuar alevoso del acusado cuando causó la muerte de Gustavo , que ha sido valorada racional y razonablemente en la sentencia recurrida.

   Por lo ello también debe ser rechaza la alegada infracción de ley, puesto que acreditados los hechos que se reflejan en el factum de la sentencia, que nos vinculan, colma todos los presupuestos de tipicidad que la mencionada agravante requiere, en las modalidades que hemos denominado sorpresiva y de desvalimiento.

1. También cuestiona el recurrente tanto por vía del art. 852 de la LECrim , como con base al art. 849.1 del mismo texto legal , la inaplicación del art. 21.2, en relación con el 20.2º del Código Penal .

Se alega en el recurso que consta en autos que el acusado fue diagnosticado por el Centro Provincial de Drogodependencias y Adicciones de Jaén, (centro sanitario público) como, "paciente con trastornos mentales y del comportamiento, debidos al consumo de cocaína. El paciente se presenta con una reactividad emocional impulsiva en sus interdicciones familiares y sociales que el consumo de cocaína acrecienta". Informe que fue emitido, ratificado y ampliado en el acto del plenario por el facultativo D. Mauricio . Además, todos los testigos que vieron al acusado coincidían de forma unánime en afirmar que Enrique ese día se encontraba bajo los efectos del alcohol y las drogas, (cocaína), con expresiones como iba "fuera de si", "muy puesto", y el propio acusado manifestó de forma clara tanto en la fase instructora como en el juicio oral, que esa noche ingirió grandes cantidades de alcohol y cocaína, extremos corroborados no sólo por el otro acusado Eduardo , sino igualmente su esposa Martina Pérez, la esposa de Enrique ; Hortensia , Carlos Francisco o Reyes .

2. La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre , con cita de otras varias, expone: "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones" ( STS 323/2015, de 20 de mayo ).

3. La sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho Tercero razona que no se ha acreditado nada respecto de la drogadicción del recurrente ni la posible influencia del consumo de drogas o de bebidas alcohólicas sobre su imputabilidad en el momento de ocurrir los hechos, solo se constata su adicción al consumo de ciertas drogas, pero nada sobre la influencia de las mismas al momento de cometer el delito.

   Añade el Tribunal de apelación, que desde que el recurrente consumiera algún tipo de sustancias estupefacientes, cocaína o alcohol, hasta que ocurrieron los hechos pasaron casi cuatro horas, tiempo suficiente como para que desaparecieran los efectos del consumo de dichas sustancias, tal y como puso de manifiesto el psicólogo del Centro de drogodependencias que intervino en el juicio, quien además añadió que unos meses antes de la comisión de los hechos había dejado de acudir al referido Centro, y sin que conste por lo demás cualquier tipo de trastorno mental o de comportamiento que el consumo de dichas sustancia hubiera estado presente en la conducta del recurrente al momento de ocurrir los hechos.

   Por último, razona el Tribunal que las circunstancias modificativas deben quedar tan acreditadas como el hecho mismo y a tal fin, el Jurado en su veredicto declara como no probada la situación de drogodependencia del acusado afirmando que no ha quedado probado dicho hecho por la falta de análisis concluyentes al respecto que así lo demuestre.

   En consecuencia, la sentencia objeto de casación desestima la alegación del recurrente de forma motivada, con argumentos lógicos y razonables, y ello es lo que sirve a este Tribunal de base para el discurso impugnativo, sin que por el recurrente se ponga de relieve los motivos de discrepancia con lo argumentado por el Tribunal de apelación, más allá de que el acusado había consumido, lo cual no es negado en la sentencia, sino que se valora el tiempo transcurrido desde que pudo tener lugar el consumo alegado, más de cuatro horas, y por otro lado se tiene en cuenta que si bien se acredita que el acusado ha estado en tratamiento en el CPD de Jaén, el mismo había dejado de acudir al mismo, y no consta el grado de afectación de las capacidades volitivas e intelectivas como consecuencia de su drogodependencia en el caso de autos, por lo que no consta acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo.

   Además, del relato de hechos probados no se desprende elemento alguno que pueda ser tenido en cuenta para declarar acreditada la circunstancia modificativa de la responsabilidad que se solicita, por lo que tampoco puede ser estimado el motivo con base al art. 849.1 de la LECrim . que exige pleno respeto al relato fáctico.

   El motivo debe ser desestimado.

1. Plantea el recurrente, nuevamente por vía del art. 852 y del art. 849.1 del Código Penal , la inaplicación por el Tribunal del art. 21.3 del Código Penal , atenuante de arrebato u obcecación.

Afirma que ha quedado acreditado, mediante documental pública fehaciente y ratificada en el acto del juicio oral, que el acusado padece "una reactividad emocional impulsiva en sus interacciones familiares y sociales que el consumo de cocaína acrecienta", y que concurren hechos de entidad inmediatos en el tiempo, como la manifiesta infidelidad de su esposa, la ausencia de ésta y los hijos del domicilio familiar, debiéndose igualmente considerar que venía recibiendo noticias de allegados de que Gustavo tenía pensado actuar contra Enrique , así como las manifestaciones de diversos testigos entre la que se encuentra la esposa Hortensia , el hermano de ésta y también acusado Eduardo así como otros testigos que vieron a Enrique la madrugada del 25 de mayo de 2017, éste se encontraba fuera de sí, enfurecido y obcecado como consecuencia de la noticia de la infidelidad de su esposa con Gustavo , lo que sin duda representan circunstancias que actuaron como detonante de su del arrebato u obcecación pasional.

2. Respecto de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación, tiene señalada esta Sala en su sentencia de 25 de febrero de 2015 , que su esencia, como se recuerda en la STS núm. 582/1996, de 24 de septiembre , radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. La jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta. Es posible que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente.

   En el mismo sentido la STS. 261/2005, de 28.2 , con cita de las sentencias 13.3.2003 , 7.5.2002 , 29.9.2001 , 25.7.2000 , el fundamento de la atenuante del art. 21.3 CP , señala que se encuentra "en la disminución" de la imputabilidad (o de las facultades volitivas e intelectivas) que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso.

   En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones ( SSTS. 1385/98, de 17.11 , 59/2002, de 25.1 ).

   Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético, ya que su conducta y sus estímulos, no puede ser amparada por el Derecho cuando se apoya en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o afecto entre el estímulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante ( SSTS 17.11.98 , 15.1.2002 ). En idénticos términos se pronuncia más recientemente la STS 759/2017, de 27 de noviembre .

3. La sentencia recurrida rechaza la alegación en el Fundamento de Derecho Cuarto con base a la falta de prueba de la concurrencia del estado pasional alegado, ya que hay que tener en cuenta -como declara el Jurado en su veredicto-, que en el momento de ocurrir los hechos el acusado ya tenía sospechas de que su mujer le era infiel con Gustavo , tanto es así que el acusado y ella llevaban 4 o 5 días sin verse ya que estaban enfadados, pero es que además el recurrente había rehecho su vida sentimental con otra persona, por lo que estima el Jurado en su veredicto que lo expuesto no es motivo para considerar que al realizar el delito el acusado estuviera afectado en cuanto a sus impulsos volitivos y facultades cognoscitivas a causa de un estado de ofuscación; por lo demás, la sentencia recurrida analiza correctamente dicha circunstancia en relación a los hechos acreditados, razonamiento que el Tribunal de apelación hace suyos.

   En el presente caso no se había acreditado la base fáctica precisa para la apreciación de la atenuante citada, aunque los testigos constantemente hacen referencia a que el acusado estaba "enfurecido", ello no quiere decir que tuviera afectados sus impulsos volitivos y facultades cognoscitivas, ya que como es sabido enfurecerse significa ponerse furioso, y la furia, según el diccionario de la RAE consiste en una "ira exaltada", y a su vez "ira" significa según el mismo "apetito o deseo de venganza", y eso es precisamente lo que movió al acusado, la venganza, tuvo una reacción colérica. Además, lo alegado en cuanto al estímulo desencadenante, los celos porque su mujer tenía relaciones con otra persona, cuando el mismo tenía una relación paralela con otra mujer, el estimula desencadenante debe ser calificado como reprobable socialmente, la reacción violenta del recurrente no puede ampararse bajo la atenuante de estado pasional.

   Conforme a lo expresado, se concluye la correcta desestimación por el Tribunal de instancia de la concurrencia de la atenuante invocada. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que la apreciación de una circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, eximente o agravante, requiere la plena acreditación del supuesto fáctico que le sirve de base ( STS 139/2012, de 2 de marzo ), lo que en este caso no ha tenido lugar.

   Recurso de Eduardo

1. El primer motivo se formula al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por no concurrir prueba de cargo que determine la comunicabilidad de la circunstancia de la alevosía, en íntima conexión con el motivo segundo en el que se alega infracción de precepto legal, del art. 849 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 139 del Código Penal y falta de aplicación del art. 138 del mismo cuerpo legal .

Se aduce por el recurrente que no hay referencia alguna a elemento de convicción que sea tenido en cuenta por el Jurado para llegar a la conclusión de que el conocimiento de Eduardo se extendía a la forma en la que se iba a desarrollar el ataque. La sentencia parte del hecho de que Eduardo conocía la intención de Enrique de dar muerte a Gustavo , pero lo que conculca el derecho a la presunción de inocencia es el plus sobreañadido de que también conocía la forma y modo en que se iba a producir el ataque. La conducta de Eduardo se limita a permanecer dentro del coche, por lo no tiene el dominio del hecho y en consecuencia no se puede ver afectado por la forma en la que se produce el ataque, lo que impide la comunicabilidad de la circunstancia de la alevosía, que torna el homicidio en asesinato.

2. Para la resolución del motivo, debemos partir de que del asesinato es una forma agravada del homicidio, y que por tanto no le son aplicables las teorías relativas al principio de accesoriedad entre los partícipes en un delito y el autor del mismo, en ese sentido se ha pronunciado esta Sala en la sentencia 7251/2002, de 31 de octubre , en los siguientes términos: "Si se asumiera esta posición, las agravaciones del art. 139 del Código Penal , a partir de su inclusión en el tipo del asesinato, no serían meras circunstancias de agravación, sino que integrarían elementos del tipo del asesinato a las que no serían de aplicación las previsiones del art. 65 del Código penal en orden a la comunicabilidad de las circunstancias de agravación y atenuación concurrentes. Se trataría de elementos del delito cuya concurrencia en la conducta determinaría una distinta tipicidad, más grave que la del homicidio, y que podría ser declarada no concurrente para uno de los partícipes, o de los coautores, por la vía del error.

   Sin embargo, tras la entrada en vigor del nuevo Código Penal es más adecuada la consideración del asesinato como delito dependiente del homicidio, como forma agravada del homicidio (Vid. rúbrica del Título I "Del homicidio y sus formas"), esto es de manera que aquél es un homicidio calificado por la concurrencia de determinadas agravantes previstas en el art. 139 del Código Penal . Desde esta consideración la argumentación de la acusación recurrente sobre la accesoriedad no es convincente.".

   Por otro lado, tal y como dijimos en nuestra sentencia 949/2016, de 15 de diciembre , "la responsabilidad de los partícipes se extiende hasta los límites de la actuación de los autores materiales, en aquellos supuestos en los que -por más que se haya producido un exceso en los medios empleados en la ejecución- pueda apreciarse en ellos la concurrencia de un dolo eventual respecto del empleo de tales instrumentos. Hemos destacado también que el concepto normativo de dolo eventual permite apreciar su concurrencia en todos aquellos supuestos en los que existe una representación de la alta probabilidad de que se materialice el resultado antijurídico previsto por la norma, cuando ésta representación no impulse un desistimiento de la acción propiciadora del riesgo; esto es, que el conocimiento del peligro jurídicamente desaprobado para el bien jurídico protegido por el tipo, así como la aceptación de un resultado altamente probable y finalmente sobrevenido, permite apreciar la concurrencia de un dolo eventual, lo que supone en un juicio de valoración jurídica que sólo precisa de aquellos elementos fácticos de soporte.".

3. La sentencia recurrida analiza la alegación que ahora plantea el recurrente afirmando que las exigencias del art. 65, párrafo segundo, del CP , para la comunicabilidad de una circunstancia como la analizada, que consiste en la ejecución material del hecho, hay que entender que se cumplen en el presente caso, en tanto que no se puede negar por parte del recurrente su conocimiento de la situación, condición y la circunstancia en que se produjo el ataque de Enrique , cuando permitió a aquel salir del vehículo en busca de la víctima portando la escopeta que llevaba, "es decir, cuando consciente de la situación de riesgo en que se encontraba Gustavo fue consciente de que eI otro acusado con la escopeta que portaba iba en busca de Gustavo . En consecuencia, por lo ya manifestado anteriormente, la responsabilidad del recurrente se extiende no solo a la muerte violenta de Gustavo , sino también al ataque alevoso. Por ello no puede ser modificada la calificación jurídica de este recurrente, sustituyéndola por homicidio.".

   Lo anterior debe ser puesto en relación con los hechos que el Jurado declara probados, en concreto que en la noche del 24 al 25 de Mayo de 2017 Enrique se personó en el domicilio de su cuñado Eduardo preguntándole si su esposa (hermana de Eduardo ) se encontraba en el citado domicilio y al no encontrarla en el mismo y ante la sospecha de que su citada esposa le era infiel con Gustavo , antiguo novio suyo, Enrique y Eduardo comenzaron a buscarla, hallándola finalmente en el domicilio de Eduardo . Tras una discusión entre Enrique y su esposa, y tras reconocerle ésta que efectivamente había estado con Gustavo , Enrique le dijo "va a ser el último polvo que porque esta noche lo mato", tras esto Enrique cogió una escopeta de caza calibre 12/70 con los cañones y culata recortados, y en compañía de Eduardo se dirigieron al domicilio de Gustavo a bordo de un vehículo conducido por Eduardo "el cual era conocedor de las intenciones de Enrique de acabar con la vida de Gustavo y decidió ayudarlo".

   Por otro lado, el Jurado también declara acreditado que Cuando Enrique y Eduardo llegaron al domicilio de Gustavo aparcaron el vehículo a escasos metros de la citada vivienda, esperando ambos en el interior del turismo una media hora hasta que vieron aproximarse a Gustavo a su vivienda, bajándose del coche Enrique y sin mediar palabra, a una distancia de poco más de un metro por la espalda, le dio un disparo en la cabeza que le salió por el ojo, cayendo Gustavo desplomado al suelo y causándole la muerte. Los dos acusados se fueron inmediatamente en el vehículo Opel Corsa ya descrito. Enrique cometió el hecho utilizando una escopeta y atacando por la espalda con lo que anuló completamente le defensa que pudiera provenir de la víctima "hecho que era perfectamente conocido por Eduardo ".

4. La cuestión, pues, se concreta en determinar si, dados los hechos, la alevosía que concurre respecto al ejecutor material del hecho, es igualmente extensible a la responsabilidad que se declara respecto del recurrente como cooperador necesario.

   La jurisprudencia ha exigido en el cooperador un doble dolo. De un lado, debe conocer la propia conducta y, por lo tanto, su significado como aportación al hecho principal; y, además, debe conocer las circunstancias esenciales de éste, cuya ejecución corresponderá al autor. Sin embargo, STS nº 258/2007, de 19 de julio , dice que aunque "... el partícipe debe haber tenido una representación mental del contenido esencial de la dirección del ataque que emprenderá el autor. No se requiere, por el contrario, conocimiento de las particularidades del hecho principal, tales como dónde, cuándo, contra quién, etc. será ejecutado el hecho, aunque éstas pueden ser relevantes, en algún caso, para determinar la posible existencia de un exceso, por el que el partícipe no está obligado a responder ".

   Por lo tanto, a esos efectos es suficiente el dolo eventual, de forma que el cooperador debe conocer que existe el peligro concreto de realización del tipo por parte del autor principal.

   En este mismo sentido se decía en la STS nº 879/2005, de 4 julio , citando la STS nº 970/2004, de 22 de julio , que "quien induce a otro u otros a causar la muerte de un tercero, responde de la muerte tal como ha sido causada en la medida en que su inducción abarque las características concretas de la acción del autor material, bien porque la inducción alcance de modo expreso a la forma de ejecución, o bien porque tal forma de actuar se desprenda necesariamente del contenido de la inducción efectivamente llevada a cabo". Doctrina que, en su significado jurídico, y con las correspondientes precisiones, es igualmente aplicable al caso del cooperador necesario.".

   De lo declarado probado por el Jurado, que se argumenta por el Magistrado Presidente, y también de lo expuesto por el Tribunal de apelación, se desprende que el recurrente conocía los hechos y la altísima probabilidad de que la ejecución de la muerte de Gustavo fuera llevada a cabo de forma alevosa por Enrique , de cuál era su plan, a la misma conclusión llegamos desde la perspectiva de la extensión del dolo eventual respecto de las circunstancias de la ejecución; de la comunicabilidad de las circunstancias conforme al artículo 65.2, o incluso desde la discutida aplicación del principio de accesoriedad de la participación junto con el principio de culpabilidad.

   En todos los casos, si el dolo del cooperador aun como dolo eventual, alcanza a las circunstancias de la ejecución de la conducta, tal y como ocurre en este caso, en el que Eduardo conocía no solo las intenciones de Enrique de que quería acabar con la vida de Gustavo , sino que para ello llevaba un arma, en concreto una escopeta de caza, y que tras estar esperando una media hora juntos en el interior del vehículo apareció Gustavo , y Eduardo observó como Enrique se bajaba con la citada escopeta del turismo e inmediatamente disparaba a aquel por la espalda, las citadas circunstancias son aplicables a su responsabilidad.

   Como consecuencia de lo analizado ni el Tribunal de apelación, ni el Magistrado Presidente, han infringido el principio de presunción de inocencia, ni la ley, al hacer responsable al cooperador necesario de un delito de asesinato por concurrencia de la agravante de alevosía.

   El motivo debe ser desestimado.

1. El tercer motivo se formula por infracción de precepto legal, del art. 849.1º de la LECrim por aplicación indebida del artículo 28, apartado b) del C. Penal y falta de aplicación del artículo 29 del mismo cuerpo legal .

Afirma el recurrente que en el relato de hechos probados de la sentencia se concreta la ayuda que Eduardo le prestó a Enrique , para acabar con la vida de Gustavo , consistente en el traslado en su vehículo hasta las inmediaciones del domicilio de la víctima, en las tareas de vigilancia y en el auxilio para emprender posteriormente la huida. Si bien, entiende que el traslado al lugar donde se encontraba la víctima es una actividad que si bien no es irrelevante tampoco es imprescindible, el traslado en la huida es un hecho posterior y la vigilancia que pudiera prestar Eduardo tampoco es una tarea esencial e imprescindible, por lo que su conducta, en todo caso debe ser calificada de complicidad, no de autoría.

2. Según el artículo 29 del Código Penal son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

   La doctrina ha entendido generalmente que la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado. Esta aportación puede ser anterior o simultánea a la ejecución del hecho, pero siempre requiere la iniciación de los actos ejecutivos.

   La jurisprudencia de esta Sala ha exigido la concurrencia de varios elementos, objetivos y subjetivos para que pueda apreciarse la existencia de complicidad.

   Como elementos objetivos es preciso, en primer lugar, que exista un hecho típico y antijurídico cometido por otro u otros. En este sentido, según la doctrina de la accesoriedad limitada, el cómplice responde criminalmente aun cuando el autor quede exento de pena por una causa que excluya su culpabilidad.

   En segundo lugar, se exige la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, lo que nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir una aportación relevante para su éxito. De un lado, por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre ); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio ); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ). De otro lado, ha de tratarse de una aportación o participación eficaz ( STS nº 1430/2002, de 24 de julio ); de un auxilio eficaz ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ), o de una contribución relevante ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ).

   Desde el punto de vista subjetivo, se exigen asimismo dos elementos. De un lado, un doble dolo. Es preciso que el sujeto conozca el propósito criminal del autor y que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos de un modo consciente a la realización de aquél. En la STS nº 1531/2002, de 27 de septiembre , afirmamos que es suficiente con que el dolo del cooperador sea de carácter eventual respecto del resultado que pueda seguir a la acción voluntaria que ejecuta el autor, a cuyo éxito encamina el cómplice su aportación.

   Tal y como decíamos en nuestra sentencia 377/2011, de 12 de mayo : "La distinción entre complicidad y cooperación necesaria no siempre es sencilla. La jurisprudencia ha señalado en alguna ocasión ( STS 594/2000 , entre otras) que debe apreciarse la cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la " conditio sine qua non "), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), y la complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria exista una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario. Otras sentencias entienden más correctamente que la teoría del dominio del hecho no es adecuada para diferenciar ambas figuras, pues en realidad, tal dominio no es característico del cooperador que realiza su aportación en la fase previa a la ejecución, pues desde ese momento el dominio del hecho queda en manos del autor. Resultando además que el cooperador que realiza su aportación indispensable para la comisión ya en fase de ejecución es en realidad un coautor, precisamente porque tiene el codominio funcional del hecho.

   Las otras dos teorías, bienes escasos y condictio sine qua non , matizada ésta con referencia al plan del autor en el hecho concreto, vienen en realidad a fijarse en la relevancia de la aportación a los fines de ejecución del hecho, de manera que la cooperación necesaria se apreciará cuando tal aportación alcance tal importancia que excluya su consideración como colaboración secundaria que, en tanto tal, objetivamente, resultaría prescindible. Así, en la STS nº 16/2009 se afirma: "La complicidad se distingue de la coautoria en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso"."

3. Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia afirma en la sentencia que en el caso enjuiciado, la conducta de Eduardo no se reduce a acompañar a Enrique a efectuar el disparo a Gustavo , el Jurado deduce la participación del recurrente en su condición de cooperador necesario de una serie de elementos de convicción que hacen que su participación no pueda ser considerada como accesoria, sino necesaria.

   Así, en primer lugar, hace referencia al conocimiento que tenía de las intenciones de Enrique de acabar con la vida de Gustavo y ello lo deduce del hecho de que encontrándose ambos acusados con sus esposas, Enrique se pronuncia en tal sentido, tal como declaró Martina . Acto seguido se marchan ambos acusados en busca de la víctima en el vehículo que conducía Eduardo , llevando una escopeta cuyas características se describe en la sentencia.

   Por otro lado, afirma la sentencia que el Jurado destaca que en esa búsqueda se encuentran con Cayetano y Celestino a los que manifiestan que "se dirigen a darle un susto a Gustavo ", y que localizan finalmente el vehículo de Gustavo estacionado en la calle Buenavista, después de haber estado buscándolo toda la noche, circulando en varias ocasiones por aquella calle; razona asimismo el Jurado que Eduardo detuvo su vehículo unos metros más arriba del lugar donde había aparcado Gustavo el suyo, permaneciendo Eduardo en su interior, con el motor arrancado, hasta escuchar la detonación, subiéndose acto seguido Enrique y marchándose ambos del lugar, siendo presenciada esa huida por el testigo Lucas .

   De todo ello, concluye el Tribuna a quo que tanto el Jurado como la sentencia recurrida aciertan en calificar la participación del recurrente como de cooperación necesaria, y no de complicidad.

   En efecto, cualquiera de las teorías mencionadas por la jurisprudencia - conditio sine qua non , de los bienes escasos o del dominio del hecho- conducirían a estimar que la conducta del recurrente, que consiste en conducir el vehículo desde su casa junto con el autor material hasta el lugar donde se ejecuta la agresión, esperar hasta que aparece la víctima, mantenerlo detenido con el motor en marcha hasta que se efectúan los disparos y abandonar rápidamente el lugar en unión del autor material facilitando la huida del mismo del lugar de los hechos, extremos que resulta determinante, excede de los límites de las aportaciones de segundo grado, para constituir una colaboración de especial relevancia, sin la que la agresión no podría haberse ejecutado.

   El motivo debe ser desestimado.

Procede imponer a los recurrentes las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 LECrim .).