STS 387/2019, 24 de Julio de 2019

El Juzgado de instrucción número 2 de DIRECCION000 (Murcia), incoó, Procedimiento Abreviado con el número 51/2016, por un delito de abusos sexuales, contra Don Pedro Francisco y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia cuya Sección Tercera, dictó sentencia en fecha 26 de enero de 2018, en el Rollo de Sala nº 32/2017 , con los siguientes hechos probados:

Ha resultado probado y así se declara que:

El día 14 de julio de 2015, sobre el mediodía, Pedro Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue a la cafetería "París" sita en la AVENIDA000 de DIRECCION000 y se acercó a un grupo de amigos, entre los que se encontraba Argimiro junto con su hija menor Marcelina , que tenía en dicha fecha tres años y 11 meses en cuanto nacida el día NUM000 de 2011, su padre y abuelo de la menor Bruno y otro conocido llamado Candido . Estando juntos tomando el aperitivo, Bruno le dijo a la menor Marcelina si quería que la montara en el caballito metálico que había en la cafetería y la menor aceptó. Estando la menor subida en el caballito, Pedro Francisco , actuando con ánimo libidinoso, mientras la mecía con una mano, con la otra empezó a tocarle entre sus piernas por sus partes íntimas, parando de repente cuando fue sorprendido por el padre, Argimiro .

No resulta acreditado que Pedro Francisco supiera que Marcelina no había aun cumplido los cuatro años de edad.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pedro Francisco como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 200 METROS de Marcelina , su domicilio, colegio o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, Y COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO POR TIEMPO DE CUATRO AÑOS, y a que indemnice a Marcelina en la persona de su representante legal (padres) en la suma de 1.000 euros por los daños morales causados, cantidad que devengará el interés establecido en el artículo 576.1 de LEC , así como al pago de las costas causadas.

Requiérase personalmente al penado para el cumplimiento de las anteriores prohibiciones de alejamiento y comunicación, con expreso apercibimiento de que su incumplimiento podrá ser constitutivo de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal .

Líbrese oficio a la Policía Local y Policía Nacional del lugar donde resida la perjudicada y condenado, a efectos de que tenga conocimiento del mismo y sirva de constancia y garantía de su efectividad por el referido Cuerpo y demás Fuerzas de Seguridad a las que se remita el mismo, las cuales deberán actuar en coordinación para su correcto cumplimiento.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, procederá abonar al condenado todo el tiempo en que haya estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido por otras (un día en calidad de detenido).

Reclámese, en su caso, de la Instructora, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes procesales, con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con la firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por Infracción de Ley. Error en la apreciación de la prueba. Como hemos manifestado en el motivo anterior, en el presente supuesto se establece que el acervo probatorio está basado en las declaraciones del acusado, del padre de la menor, Argimiro la cual acoge la Sala frente a la del acusado, y de los testigos Bruno y Candido .

Tercero.- Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECRIM , invocando el artículo 72 del código Penal y del principio de proporcionalidad de falta de motivación en la individualización de las penas impuestas ni haber aplicado la eximente del 20.2º del Código Penal o subsidiariamente como atenuante del 20.1º y 2º del Código Penal así como la atenuante de reparación del daño del artículo 20.5º en relación con el artículo 66.2 del Código Penal .

Instruidas las partes del recurso, el Ministerio fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 17 de julio de 2019.

El recurrente, Don Pedro Francisco , ha sido condenado en sentencia núm. 29/2018, de fecha 26 de enero de 2018, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia , en la causa tramitada por el procedimiento abreviado, Rollo de la Sala núm. 32/2017, procedente del procedimiento abreviado núm. 51/16 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de prohibición de acercarse a menos de doscientos metros a Marcelina , su domicilio, colegio o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, y comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de cuatro años. Igualmente ha sido condenado a indemnizar a Marcelina , en la persona de su representante legal, en la suma de 1.000 euros por los daños morales causados, con el interés establecido en el artículo 576.1 de Ley de Enjuiciamiento Civil , y al pago de las costas causadas.

Tres son los motivos del recurso formulado por Don Pedro Francisco :

1. - Infracción del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , y del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba.

3. - Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 72 del Código Penal y del principio de proporcionalidad, por falta de motivación en la individualización de las penas impuestas, e inaplicación indebida de la eximente del 20.2º del Código Penal o, subsidiariamente, como atenuante del 20.1º y 2º del Código Penal, así como la atenuante de reparación del daño del artículo 20.5º en relación con el artículo 66.2 del Código Penal .

En desarrollo del primer motivo considera el recurrente que las pruebas valoradas por la Audiencia son insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, al haberse basado el Tribunal en la testifical del progenitor de la víctima.

Se refiere al informe elaborado por la Asociación AIDER-Murcia, cuyo contenido expone, destacando que no ha sido posible obtener información suficiente para poder llevar a cabo el análisis de credibilidad del testimonio de la menor, pese a lo cual considera que se podría haber practicado su exploración y haber sometido esta prueba a contradicción junto con el informe, lo cual no se ha efectuado. Señala que, de esta manera el peso del acervo probatorio ha recaído en las declaraciones del progenitor. Aduce a su favor que en el informe de urgencias, redactado apenas dos horas después de lo sucedido, consta que no se evidencian lesiones cutáneas a ningún nivel. Este informe recoge apenas lo manifestado por los padres ya que la niña no dijo nada ante la pediatra. Luego la madre le preguntó el motivo de su silencio, diciéndole ésta que le daba vergüenza, afirmando asimismo poseer una grabación en el teléfono móvil que tampoco se ha aportado a la causa. Destaca también que en el propio informe consta que la menor refiere que le tocó el ratón con el dedo meñique, cuando ni siquiera sabe cómo se llaman los dedos de la mano. De hecho la psicóloga pone de manifiesto que no es normal que la menor sepa el nombre de los dedos de la mano. Considera por tanto el recurrente que la prueba de cargo sobre la que se basa el fallo se reduce a la declaración del padre que, junto a la madre, han interrogado a la menor sobre lo sucedido, por lo que podríamos estar ante un caso de influjo de los progenitores en las manifestaciones de la menor.

Denuncia, en consonancia con todo ello, que no se haya tenido en cuenta ni el informe, ni la reproducción de las entrevistas, ni el testimonio de la menor, ni tan siquiera el informe de urgencias. Considera que se está aplicando una especie de presunción de culpabilidad contra el reo. Y estima que el Tribunal de instancia ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, o no ha aplicado el principio del "in dubio pro reo" al basarse su sentencia en meras conjeturas.

1. Como venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre ; 470/2018, de 16 de octubre ; y 77/2019, de 12 de febrero , entre otras, la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).

   Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ).

   No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.

2. En el supuesto examinado la sentencia recoge una valoración expresa, detenida y detallada de las pruebas de cargo.

   Efectivamente, el Tribunal no ha contado con el testimonio de la menor, quien no fue propuesta como testigo. Tampoco compareció en el acto del juicio oral el perito que realizó el informe psicológico de la misma. Sin embargo, sí ha contado con la declaración de un testigo presencial y directo de los hechos, como es su progenitor, Don Argimiro . Éste, sin ningún tipo de ambages, manifestó, y así se recoge en la sentencia, que vio una actitud demasiado cercana de Bruno hacia su hija y que la pequeña estaba un poco retraída. Al acercarse a ellos se puso delante y vio que el acusado tenía puesta su mano en la parte delantera íntima de su hija. Ante ello, su primera reacción fue coger a la niña y llevársela al baño y preguntarle por lo sucedido, manifestándole la niña que le había tocado "el ratón", expresión utilizada en familia para designar los genitales de la menor.

   El testimonio del padre de la menor no es un testimonio indirecto sino directo al expresar ante el Tribunal lo que vio y vivió en relación a los hechos. Precisamente por no haber sido sometidos a contradicción, el Tribunal no ha tenido en consideración, y por tanto no ha valorado, ni las exploraciones de la menor efectuadas por las psicólogas de la Asociación Aider-Murcia, ni el informe emitido por éstas últimas en relación a aquélla.

   Además, recoge el Tribunal el testimonio de Don Bruno , abuelo de la menor, y de Don Candido , amigo de la familia que se encontraba con el padre y abuelo de la menor tomando unas consumiciones. Ninguno de ellos presenció los tocamientos que se atribuyen al acusado, quien se hallaba de espaldas a ellos, pero el Tribunal valora sus testimonios como elementos corroboradores del testimonio del padre, con el que coincidieron plenamente en cuanto al lugar que ocupaban cada uno, en la posición del acusado y de la menor y en lo sucedido después, cuando el padre se levantó y cogió a su hija para llevarla al servicio. También coinciden con él cuando relatan lo que sucedió después, señalando Don Bruno que observó un cambio de actitud en su nieta que pasó de estar alegre a estar con la cabeza gacha buscando refugio en él y en Argimiro .

   También ha descartado el Tribunal la concurrencia de motivos espurios en la actuación de Don Argimiro , pues ninguna animadversión tenía hacía el acusado, no conociéndose que hubiera ningún tipo de problemas previos entre ellos. Lejos de ello, señala el Tribunal que el propio acusado no solo no había manifestado que tuviera algún problema con Argimiro , sino que por el contrario dijo que no había tenido ninguna relación con él y que a su hija ni la conocía. Igualmente manifestó que las familias tenían amistad.

   El Tribunal no ha apreciado contradicción alguna en los testimonios que ha ido ofreciendo Don Argimiro , primero ante la policía y después en la instrucción de la causa y en el acto del juicio oral.

   Por último, el Tribunal aborda la declaración del acusado, expresando los motivos que le asisten para no conferirle credibilidad cuando señala que no efectuó tocamientos a Marcelina . No obstante ello, resalta que el acusado ha reconocido que subió a la menor al caballito, que con una mano la sujetó y con la otra movió el caballito, y que llegó a tocarle la pierna encontrándose de espaldas al grupo.

   Pese a no haber sido explorada la menor en el acto del juicio oral, a diferencia de lo que sucede en la mayoría de estos delitos, el Tribunal ha podido contar con el testimonio directo del padre de la menor, debidamente valorado conforme a los razonamientos que han sido expresados.

   Todo ello pone de manifiesto cómo el Tribunal de instancia ha procedido a realizar una valoración ponderada, racional y razonable de todas las pruebas lícitas practicadas con la intervención de las partes. Analiza una por una, tanto las pruebas aportadas por las acusaciones como también por la defensa. Y ofrece una explicación lógica de los motivos por los que da mayor o menor credibilidad a cada una de ellas y porqué rechaza otras.

   En definitiva, el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión plasmada en la sentencia a través de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditada la participación del acusado en los hechos por los que ha resultado condenado; pruebas que, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal a partir de las circunstancias relatadas. Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada, careciendo esta Sala de casación de motivos para invalidarla.

   Tal como esta Sala viene señalando de forma reiterada (auto núm. 1133/2018, de 6 de septiembre , con expresa remisión a la sentencia 689/2014, de 21 de octubre ), "el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo", como, en efecto sucede en el caso que nos ocupa. Continúa el citado auto señalando que "en cuanto a la tesis alternativa planteada por el recurrente, hemos afirmado en numerosos precedentes ( STS 636/2015, de 21 de octubre , entre otras), que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba", como en efecto sucede en el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.

   Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

El segundo motivo del recurso se formula por infracción de ley, en base a lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

En este apartado reitera el recurrente los razonamientos expuestos en el motivo anterior y relaciona como documentos demostrativos de la equivocación del Tribunal los que recogen las declaraciones del acusado, del padre de la menor, de Don Bruno y de Don Candido .

1. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre , 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

2. Las declaraciones señaladas por el recurrente no constituyen documentos a efectos casacionales, constituyendo únicamente las actas donde fueron reflejadas documentación de la prueba personal practicada, la que ya ha sido objeto de examen en el fundamento de derecho anterior al que, a fin de evitar repeticiones, nos remitimos íntegramente.

Procede en consecuencia la desestimación de este motivo.

El tercer motivo del recurso lo encauza el recurrente a través del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 72 del Código Penal y del principio de proporcionalidad, falta de motivación en la individualización de las penas impuestas, e inaplicación indebida de la eximente del 20.2º del Código Penal o subsidiariamente como atenuante del 21.1º y 2º del Código Penal, así como la atenuante de reparación del daño del artículo 20.5º en relación con el artículo 66.2 del Código Penal .

Denuncia en primer lugar el recurrente en desarrollo de este motivo que la sentencia no razona, o lo hace indebidamente, por qué no impone en su mínima extensión de dos años la pena prevista en el tipo legal que se le imputa. Aduce que la propia gravedad de los hechos ya se halla recogida en el precepto penal por tratarse de menor de edad. Añade que, aun cuando se considere que los hechos ocurrieron en la forma que se describe en la sentencia, la menor no ha sufrido ningún perjuicio psicológico constatable que pueda justificar imponer una pena por encima del mínimo legal.

Pretende, por ello, que se declare la nulidad de la sentencia de instancia o, subsidiariamente, se case la misma y que en su lugar se dicte otra en la que se condene al acusado a la pena de 2 años de prisión.

También muestra su discrepancia con la no apreciación por el Tribunal de instancia de la eximente del 20.2º del Código Penal o subsidiariamente como atenuante del 20.1º y 2º del Código Penal. Destaca que había estado ingiriendo bebidas alcohólicas junto con los allí presentes, por lo que sus condiciones volitivas estaban mermadas a consecuencia de esta ingesta.

Por último, propone que sea apreciada la atenuante de reparación al haber procedido a reparar parcialmente el daño causado por haber abonado 200 euros, pese a su situación económica complicada, y teniendo en cuenta que se le ha condenado a indemnizar a la menor en la cantidad de 1000 euros.

1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente. Pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre , que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006 , 20/7/2005 , 25/2/2003 , 22/10/2002 ; ATC 8-11-2007 ), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Teniendo en cuenta la anterior doctrina y descendiendo al motivo del recurso, el hecho probado de la sentencia de instancia únicamente se refiere a que el acusado se unió en el Bar a un grupo de amigos que estaban tomando el aperitivo. Y explica en la fundamentación jurídica que no ha quedado acreditada una ingesta de alcohol por parte de Bruno el día de los hechos hasta el punto de no tener conciencia de lo que hacía, al no existir dato objetivo o elemento probatorio del que pueda inferirse una merma parcial de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del acusado. Lejos de ello, como indica la sentencia, de la manifestación del propio acusado y testigos únicamente pudo concretarse que consumieron una o dos cervezas. Ninguna otra prueba ha sido practicada con objeto de acreditar esta circunstancia. El propio recurrente se limita a señalar de forma genérica que el día de los hechos estuvo ingiriendo bebidas alcohólicas junto con los allí presentes, por lo que sus condiciones volitivas estaban mermadas a consecuencia de esta ingesta.

   Nuevamente, el razonamiento de la convicción alcanzada por el Tribunal obedece a criterios lógicos y razonables, en relación al material probatorio objeto de valoración.

3. Sobre la atenuante de reparación invocada, señala la sentencia de esta Sala núm. 489/2014, de 10 de junio , con remisión expresa a la sentencia núm. 239/2010, de 24 de marzo , que "... por su naturaleza objetiva, esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior; por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

   Consecuencia de este carácter objetivo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se cumplimenta siempre que la reparación se haga efectiva en cualquier momento del procedimiento, con el límite de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica. El elemento sustancial consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que otorga a esta expresión el artículo 110 del Código Penal . Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante."

   Argumenta la sentencia núm. 1063/2009, de 29 de octubre , que "La jurisprudencia de esta Sala ha asociado el fundamento material de la atenuante de reparación a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso."

   En el supuesto de autos, el acusado se limitó a consignar 200 euros el mismo día de la celebración del Juicio Oral, esto es, dos años y medio después de los hechos. La cantidad total fijada como indemnización es de 1.000 euros, razón por la que la aludida consignación supone una mínima reparación de los daños morales causados a la perjudicada. Se puede así concluir que la cantidad consignada, escasa y tardía, no aparece como suficientemente significativa y relevante, ni contribuye modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado.

   En definitiva, debe considerarse acertada la decisión de la Audiencia desde el momento en que la pretendida reparación carece de entidad para considerar que se tratase de una cooperación verdaderamente eficaz y, menos aún, reparadora de los "perjuicios" causados con la comisión de un ilícito como el presente.

   El motivo no puede por tanto acogerse.

4. Por último en relación a la falta de motivación en la determinación de la pena, igualmente invocada por el recurrente, debemos recordar la doctrina de esta Sala expuesta en la sentencia núm. 172/2018, de 11 de abril , en la que se expresa que, en concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer, deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. (...) La gravedad del hecho a que se refiere el precepto ( artículo 66.1.6ª del Código Penal ) no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

   En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

   En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que, sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

   En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

   Y, en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

   Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En el caso de autos, la Audiencia ha optado por imponer la pena en extensión de tres años en atención al modo de producirse los hechos, de manera sorpresiva, en lugar público, a espaldas de su padre y de su abuelo y teniendo en cuenta la edad de la menor, de tres años y once meses, y, por ello, sin capacidad de reacción.

   Tales circunstancias efectivamente ponen de manifiesto la reprochabilidad de los hechos, ya de por sí graves, pero ya han sido tenidas en cuenta por el legislador para fijar la pena. Se trata lógicamente de un tipo de delito en el que se busca la clandestinidad u ocultación pública a fin de no ser descubierto. Los actos que determinan la condena tuvieron breve duración gracias a la oportuna intervención del padre de la menor. La niña no llegó a sufrir ningún tipo de lesión y tampoco le ha quedado ningún tipo de secuelas. Por lo que se refiere a las circunstancias personales del acusado, el mismo carece de antecedentes penales y policiales y ha llegado a consignar 200 euros para su entrega a la perjudicada, pese a que resulte insuficiente para considerar una reparación relevante del perjuicio. Todo ello aconseja la estimación en este punto del presente motivo, debiendo ser reducida la extensión de la pena de prisión impuesta a dos años.

La estimación parcial del recurso conlleva a declarar de oficio las costas de este recurso, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación de Don Pedro Francisco , contra la sentencia n.º 29/2018, de fecha veintiséis de enero de 2018, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia , en la causa seguida por delito de abusos sexuales.

2. ) Declarar de oficio el pago de las costas causadas en el presente recurso.

3. ) Comunícar esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1153/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Susana Polo Garcia

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 24 de julio de 2019.

Esta sala ha visto la causa Rollo de Sala número 32/2017, seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 51/2016, del Juzgado de Instrucción n.º 2 de los de DIRECCION000 , por delito de abuso sexual a menor, contra D. Pedro Francisco , nacido el día NUM001 de 1964 en DIRECCION000 (Murcia), hijo de Basilio y Zulima con D.N.I. número NUM002 , se dictó sentencia condenatoria por la mencionada Audiencia el 26 de enero de 2018 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.