STS 466/2019, 18 de Junio de 2019

Con fecha 8 de mayo de 2017, el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando la demanda interpuesta, debo declarar y declaro que la extinción de la relación de trabajo mantenida entre la trabajadora y la demandada es improcedente, y condeno a la demandada a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, entre readmitir a la trabajadora, con el abono de los salarios de tramitación correspondientes, o a indemnizarle con la cantidad de 5560,94 €.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "I La parte actora ha venido prestando sus servicios para la demandada desde el día 24-V-99, como Auxiliar de Obras y Servicios, fijo-discontinuo, para la cobertura de la plaza NUM000 .- El total de días de prestación de servicios de la trabajadora ha sido de 6177, y su salario mensual de 876,40 €.- En dicho contrato ambas partes pactaron la vinculación de la duración de dicho contrato a la cobertura de la plaza de acuerdo con lo dispuesto en el RD 2720/1988.- II.- Por Orden de 23-111-09, de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la CAM, se convocó proceso de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Auxiliar de Obras y Servicios.- III.- Por Resolución de fecha 27-X-16, también de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la CAM, se procedió a la adjudicación de destinos correspondientes al proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Auxiliar de Obras y Servicios.- No consta la cobertura de la plaza que venía ocupando la actora en dicho proceso de consolidación.- IV.- Por Orden número 3740/2016, dictada por el Consejero de Educación, Juventud y Deporte, se declaró extinguida la relación laboral con la actora con fecha de efectos de 30-XI-16.- V.- Posteriormente, la actora ha suscrito contrato de trabajo temporal, de interinidad, a tiempo completo, para la cobertura de la plaza NUM001 , vinculada al primer concurso de traslados que se convoque, con la categoría profesional de Auxiliar de Hostelería, con fecha 24-1-17.- VI.- En la notificación de la orden por la que se acuerda la resolución del contrato referido a la plaza NUM000 , se hace constar que el acto es definitivo en vía administrativa, y se pone en conocimiento de la trabajadora que el plazo para interponer demanda de impugnación del mismo es de veinte días hábiles".-

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de Consejería de Educación, Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 23 de febrero de 2018 , en la que se accede a las revisiones postuladas, constando la siguiente parte dispositiva: "Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Comunidad de Madrid contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 12 de los de Madrid de fecha 8 de mayo de 2017 , en sus autos núm. 1238/16, en virtud de demanda promovida por Doña Eva María contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID y con revocación de la sentencia de instancia declaramos que no ha existido un despido sino la válida extinción del contrato, fijando como importe de la indemnización de 20 días que corresponde percibir a la actora la de 9.530,25 euros, condenando a la demandada a estar y pasar por ello.- Sin costas.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la representación de Consejería de Educación, Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 5 de junio de 2017 (R. 344/17 ).

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y siendo impungado por la representación de la parte actora, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de mayo de 2019, en el que tuvo lugar.

1. La CAM impugna en el presente recurso para la casación de doctrina la desestimación parcial del de suplicación formulado por dicho organismo, sosteniendo que no procede indemnizar con 20 días de salario por año de servicio la extinción válida del contrato de interinidad para cobertura de vacante suscrito con la parte actora.

La sentencia recurrida - STSJ Madrid de 23.02.2018, RS 1121/2017 - revoca la sentencia de instancia en el sentido de declarar que no ha existido un despido sino la válida extinción del contrato, fijando el importe de la indemnización correspondiente a 20 días de salario por año de servicio. Precisaremos en este punto que la demandante no ha combatido en casación aquella declaración ni el pasaje de su fundamentación que sostiene que no se ha violentado el art. 70.1 EBEP ni, por tanto, la actora adquirió la condición de indefinida no fija. Acotado el debate al derecho o no a la indemnización señalada, termina concluyendo su reconocimiento, con cita de otros precedentes de la misma Sala y de la STJUE 14.09.2016 , y en razón a la no discriminación en relación a los trabajadores fijos. Descarta, por último, la falta de acción opuesta por haberse suscrito otro contrato de interinidad en enero de 2017, pues han trascurrido dos meses entre las contrataciones, y señala la ruptura de la unidad esencial del vínculo entre los dos primeros contratos firmados.

2. El Ministerio Fiscal informa la procedencia del recurso de casación, con apoyo en la nueva doctrina del TJUE: STJUE Gran Sala 5.06.2018 y 21.11.2018 .

La parte impugnante en su escrito afirma la falta de contradicción, poniendo el acento en la concurrencia o no de la cobertura de la plaza ocupada por los respectivos demandantes.

1. Procede en primer término analizar la concurrencia del requisito de contradicción previsto en el artículo 219.1 LRJS , requisito que comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre las más recientes resoluciones que recuerdan esta doctrina cabe citar las SSTS de fechas 18/12/2018, rcud 710/2017 o 4/12/2018, rcud 3547/2016 .

Al efecto, los datos fácticos a tomar ahora en consideración de la recurrida dicen: 1) La actora ha prestado servicios para la demandada desde el 24-V-99, como Auxiliar de Obras y Servicios fijo-discontinuo, suscribiendo contrato de interinidad para la cobertura de la plaza NUM000 desde 1.05.2000. 2) Pactaron la vinculación de la duración contrato a la cobertura de la plaza, conforme lo dispuesto en el RD 2720/1988, siendo aplicable subsidiariamente lo previsto en el convenio colectivo. 3) La Orden de 23-111-09, de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la CAM, convocó proceso de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de tal categoría. 4) Por Resolución de fecha 27- X-16 se adjudicaron los destinos correspondientes a ese proceso extraordinario, no constado la cobertura de la plaza que venía ocupando la actora. 5) Por Orden núm. 3740/2016 del Consejero de Educación, Juventud y Deporte, se declaró extinguida su relación laboral con efectos de 30-XI-16. 6) El 24.01.2017 la actora ha suscrito contrato de trabajo temporal, de interinidad, a tiempo completo, para la cobertura de la plaza NUM001 vinculada al primer concurso de traslados que se convoque, con la categoría de Auxiliar de Hostelería.

2. La sentencia de contraste es la de Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 5 de junio de 2017 (R. 344/17 ). En la misma consta que: 1) La parte actora vino prestando servicios para COMUNIDAD DE MADRID, en virtud de contrato de interinidad para cobertura de vacante vinculada a oferta de empleo público a tiempo completo, formalizado el 17/05/2015 al amparo del artículo 4 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre , 2) Mediante comunicación de fecha 29/09/2016, la CAM de conformidad con lo previsto en el art. 49 ET declaraba extinguida la relación laboral, por la causa consignada en el contrato, con efectos de 30/09/2016. 4) La plaza NUM002 de la categoría profesional de AUXILIAR DE HOSTELERÍA fue adjudicada a otra trabajadora que la ocupó con efectos de 01/10/2016.

   La referencial confirma la desestimación de la demanda, señalando que la actora desistió en la instancia de la pretensión sobre despido improcedente y ha mantenido solamente la subsidiaria, de condena a la CAM "al pago de la indemnización establecida por el Tribunal de Justicia europeo por discriminación con respecto al personal indefinido fijo". Toma en consideración que la trabajadora continúa prestando servicios mediante un nuevo contrato de interinidad para la cobertura de vacante, extremo reconocido en el acto del juicio (aunque sin que consten sus parámetros temporales), y que tampoco se cuestiona en el recurso, y concluye que la doctrina de la STJUE de 14 de septiembre de 2016 enjuicia un caso de extinción de un contrato de interinidad no seguida de nueva contratación, situación diferente a la de autos. Sostiene que no cabe la comparación entre la extinción del contrato de interinidad y la extinción de un contrato fijo por causas objetivas, y que la nueva contratación de la actora introduce un elemento relevante que impide efectuar la comparación apreciando desigualdad de trato.

3. Ambos supuestos parten de hechos sustancialmente iguales y enjuician el derecho a la indemnización de 20 días por año de prestación de servicios tras el cese de una relación de interinidad por agotamiento del proceso extraordinario de consolidación de empleo -sin discusión ahora acerca de su validez y sin que pueda tomarse en consideración el dato atinente a la cobertura o no de la plaza, atendido que la recurrida indica que no existen datos ciertos sobre la misma-, con sustento en la inicial doctrina del TJUE (de Diego Porras I), y en los que posteriormente los demandantes, en uno y otro caso, suscribieron nuevo vínculo laboral con el organismo demandado.

   La concurrencia del requisito ahora examinado (ex art. 219 LRJS ) apertura el examen del fondo del debate.

1. Aunque no con la claridad que sería deseable, el escrito de recurso gira en torno a la aplicación de los arts. 49 , 51 y 52 ET y permite conocer a la Sala -y a la contraparte, enervando su indefensión- el núcleo casacional que suscita y que ya hemos adelantado.

2. Su respuesta viene dada por la aplicación del criterio reiterado de esta Sala al examinar y enjuiciar supuestos que guardan la necesaria identidad de razón.

   Entre otros, en los rcud 3921/2017 (del que trascribiremos su fundamentación ante la semejanza concurrente), 318/2018 y 544/2018, hemos expresando lo que sigue: "partiendo del dato normativo incuestionable de que nuestro ordenamiento jurídico no ha previsto ningún tipo de indemnización por finalización del contrato temporal de interinidad, hay que señalar que la doctrina contenida en la STJUE de 14 de diciembre de 1996, ( asunto C-596/14, de Diego Porras) fue rectificada por las SSTJU de 5 de junio de 2018, Asuntos Grupo Norte Facility C-574/16 y Montero Mateos C-677/16 ; y, más recientemente por la STJUE de 21 de noviembre de 2018 (Asunto Diego Porras II ) en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Auto de esta Sala de 25 de octubre de 2017.

   Respecto a la cuestión que aquí se discute, la referida STJUE de 5 de junio de 2018, asunto Montero Mateos C-677/16 , se pronunció en los siguientes términos:

   "A este respecto, es necesario señalar que la finalización del contrato de interinidad de la Sra. Cecilia , debido a que el puesto que ocupaba con carácter provisional se proveyó de manera definitiva tras el proceso mencionado en el apartado 20 de la presente sentencia, se produjo en un contexto sensiblemente diferente, desde los puntos de vista fáctico y jurídico, de aquel en el que el contrato de trabajo de un trabajador fijo se extingue debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores . En efecto, se deduce de la definición del concepto de trabajador con contrato de duración determinada que figura en la cláusula 3, apartado 1, del Acuerdo Marco que un contrato de este tipo deja de producir efectos para el futuro cuando vence el término que se le ha asignado, pudiendo constituir dicho término la finalización de una tarea determinada, una fecha precisa o, como en el caso de autos, el advenimiento de un acontecimiento concreto. De este modo, las partes de un contrato de trabajo temporal conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determinan su término. Este término limita la duración de la relación laboral, sin que las partes deban manifestar su voluntad a este respecto tras la conclusión de dicho contrato. En cambio, la extinción de un contrato fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , a iniciativa del empresario, tiene lugar al producirse circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que suponen un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral. Como se deduce de las explicaciones del Gobierno español, recordadas en el apartado 58 de la presente sentencia y como subrayó, en esencia, la Abogado General en el punto 55 de sus conclusiones, el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores requiere que se abone a dicho trabajador despedido una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio, precisamente a fin de compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole, y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación. En este último supuesto, el Derecho español no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos comparables, ya que el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores establece el abono de una indemnización legal equivalente a veinte días de salario por año de servicio en favor del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo. En estas circunstancias, cabe considerar que el objeto específico de la indemnización por despido establecida en el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores , al igual que el contexto particular en el que se abona dicha indemnización, constituyen una razón objetiva que justifica la diferencia de trato controvertida.

   En el caso de autos, la Sra. Cecilia no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo".

   Con tales fundamentos, la referida sentencia acabó declarando que "Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal".

   En aplicación de todo ello, nuestra STS de 13 de marzo de 2019 -Pleno-(Rcud. 3970/2016 ), zanjó definitivamente la cuestión reseñando que "no es posible confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales".

3. Las consideraciones expuestas implican también en el supuesto de autos la necesidad de casar la sentencia que se recurre, pues su doctrina se aparta de la fijada por esta Sala IV. Como se colige de los pronunciamientos precedentes, en nuestro ordenamiento jurídico, la finalización válida de los contratos temporales conlleva la indemnización que, en cada caso, esté prevista normativamente si así lo ha dispuesto el legislador; y, en modo alguno, puede anudarse a la válida extinción de este tipo de contratos la indemnización prevista por la ley para supuestos radicalmente distintos como son las causas objetivas contempladas en el artículo 52 ET .

   En el supuesto ahora enjuiciado, insistimos, no se ha traído a esta sede casacional la válida extinción del contrato de interinidad por cobertura reglamentaria de la plaza declarada por la sentencia recurrida (FD 6º), sino el derecho a la indemnización de 20 días derivada de la doctrina del TJUE que ya ha resultado superado. El carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina, veda a la Sala cualquier otro pronunciamiento o consideración acerca de la desnaturalización o no del vínculo suscrito entre las partes. El dictado por la sentencia recurrida, negando expresamente la naturaleza indefinida, y afirmando la válida extinción del contrato prevista cuando se suscribió el mismo, ha sido consentido por la interesada y, por ende, ha devenido firme, sin que las alegaciones que efectúa en su impugnación, circunscritas a la carencia de contradicción, puedan enervar tal firmeza. Todo ello a diferencia de lo acaecido en el rcud 1001/2017 resuelto en sentencia del Pleno de la Sala en el que el objeto llevado a casación por la Xunta de Galicia se situaba en un plano diferente: la alteración de la naturaleza del contrato de interinidad.

Por tanto, de conformidad con el postulado del Ministerio Fiscal, y trasladando al supuesto enjuiciado el criterio acuñado por la Sala, acerca de la inaplicación de la indemnización de veinte días por año prevista en el artículo 53 ET , procederá estimar el recurso de casación para la unificación de la doctrina, casando y anulando sentencia recurrida, para estimar en sede de suplicación íntegramente el recurso del organismo demandado, con la consiguiente revocación de la resolución de instancia, desestimación de la demanda y absolución de dicha parte demandada.

Sin costas (235 LRJS).

1. Como se señala, la cuestión suscitada se limita a decidir si la trabajadora demandante tiene derecho a la indemnización de 20 días de salario por año trabajado, por la extinción del contrato de interinidad por vacante producida el 30/11/2016, habiendo sido contratada nuevamente el 24/01/2017, con arreglo a la misma modalidad contractual por la Comunidad de Madrid, para ocupar otra plaza distinta.

La sentencia estimó la petición principal de la demanda y declaró la improcedencia del despido. Pero la sentencia de suplicación de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 23 de febrero de 2018 (R. 1121/2017 ), revoca en parte dicha resolución y declarar la validez de la extinción impugnada, condenando a la Administración demandada al pago de la indemnización reclamada con arreglo al criterio sentado por sentencia anterior de la misma Sala.

2. Recurre la Comunidad de Madrid en casación para la unificación de doctrina alegando que no procede reconocer a la demandante indemnización alguna al no tener la condición de indefinida no fija.

Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 5 de junio de 2017 (R. 344/2017 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora contratada en interinidad por vacante, por entender que el cese se produjo por cobertura reglamentaria de la plaza, sin dar indemnización alguna. Razona la Sala que no resulta de aplicación al caso la STJUE 14-9-2016 (asunto De Diego Porras ), porque la misma no contempla un supuesto como el de autos, en el que tras el cese lícito de la trabajadora interina esta vuelva a ser contratada por la demandada.

Nada que objetar sobre la contradicción apreciada en la sentencia mayoritaria.

1.- Es resolviendo sobre el fondo en el único motivo de recurso, en el que se denuncia infracción de los arts. 49 , 51 y 52 ET , con la poca claridad evidenciada en la sentencia, que discrepo del parecer mayoritario, con los debidos respetos al mismo, señalando lo siguiente:

Esta Sala IV/TS en sentencia de 24 de abril de 2019 -Pleno- (rcud. 1001/2017 ), recordando, entre otras la de 14 de octubre de 2014 (rcud. 711/2013 ), señala que :

la STS de 14/7/2014 (RCUD 1847/2013 ) y 15/7/2014 (RCUD 1833/2013 ) que, aunque referidas a casos de despido de trabajadores interinos por vacante, argumentan previamente que los mismos habían pasado a la condición de indefinidos no fijos y que, en calidad de tales (aunque a raíz de nuestra STS de 24/6/2014 -RCUD 217/13 - esta diferencia ha devenido irrelevante a efectos extintivos) su despido, en caso de amortización de su plaza, debe seguir los procedimientos, según los casos, de los arts. 51 o 52 y 53 ET . Así, dice la STS de 14/7/2014 citada, confirmando la de suplicación: "Para llegar a tal conclusión, la Sala de suplicación argumenta que el contrato de interinidad por vacante de autos había superado el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que quedó desierta, por lo que, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 [12/Abril ] y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 [18/Diciembre ], la relación contractual había devenido indefinida no fija; y la extinción de una relación de tales características debiera haberse sometido a las previsiones de los arts. 51 y /o 52 ET . [....] . Y, en idéntico sentido, afirma la STS de 15/7/2014 citada y también confirmatoria de la de suplicación: "La sentencia de instancia había desestimado la demanda, pero la de suplicación razona que el contrato de interinidad por vacante de la actora había superado el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que quedó desierta, por lo que, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 (EBEP) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 , la relación de la demandante se había convertido en indefinida, pues la demandada se ha limitado a convocar varias ofertas de concurso de traslados, y esta actuación resulta notoriamente insuficiente e inadecuada para cubrir las plazas vacantes" .

Efectivamente, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, la referida sentencia se remite a dos precedentes, en los que el núcleo de la decisión no se centraba en la calificación de la relación existente entre los trabajadores y la Administración Pública demandada, y sin que en ningún caso se sostenga que al amparo de lo dispuesto en el art. 70.1 del EBEP y art. 4.2.b) del RD. 2720/1998 de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el art. 15 ET , que la superación de los plazos previstos en dichas normas sin más, de lugar automáticamente al reconocimiento como relación de carácter indefinido no fijo de la contratación de interinidad por vacante. Dichos preceptos se refieren a la regulación del modo de provisión de las necesidades de recursos humanos mediante personal de nuevo ingreso, estableciéndose los oportunos mecanismos para ello.

2.- Ahora bien, aún admitiendo la posibilidad de que las Administraciones Públicas puedan utilizar la contratación temporal no solo en los casos de sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo, a los que se refieren los arts. 15.1.c) del ET y 4 del RD. 2104/1984 de 21 de noviembre , sino también para la cobertura provisional de vacantes hasta que se cubran definitivamente las plazas por sus titulares a través del procedimiento establecido al efecto, lo que deviene inadmisible es el mantenimiento de una contratación temporal en circunstancias como la concurrente en el presente caso en el que consta acreditado que la demandante ha venido prestando servicios para la demandada como directora del centro de servicios sociales de Ribadavia, en virtud primero de un contrato de fomento de empleo desde el 28/7/92 al 27/7/95, y después de un contrato de interinidad desde el 28/7/95 para cubrir la vacante de directora del centro de servicios sociales de Ribadavia hasta que se cubriera la vacante por el procedimiento legalmente establecido o se amortizara la plaza, sin que después de 20 años la Administración demandada haya promovido actuación alguna para la cobertura reglamentaria de la plaza, por lo cual no puede sostenerse la validez del contrato temporal por ser inusualmente largo, como ha tenido ocasión de matizar esta Sala IV/ TS en sentencias (2) de 19 de julio de 2018 (rec. 1037/2017 y 823/2017 ) -aunque refiriéndose a la contratación por obra o servicio determinado-, con referencia la doctrina de la STJUE de 5 junio 2018, Montero Mateos, C- 677/16, que en su ap . 64, se refiere a la duración inusualmente larga de un contrato temporal como indicio de su conversión en fijo, señalando que el abuso de derecho en la contratación temporal ( art. 7.2 CC ) deslegitima el contrato inicialmente válido, que se desdibuja al convertirse el objeto del contrato en una actividad que, por el extenso periodo de tiempo, necesariamente se ha incorporado al habitual quehacer, reafirmando como buena esa doctrina.

La doctrina anterior nos lleva a sostener que la solución de la sentencia recurrida es ajustada a derecho, si bien por los razonamientos que se exponen en la presente resolución, concluyendo que nos encontramos ante un supuesto en el que no existe una contratación temporal válida. No se trata solo de la muy dilatada duración (más de 20 años), sino también de que no parece que exista vacante susceptible de ser cubierta por proceso de selección o promoción alguna y, sobre todo, la Administración empleadora no ha desplegado conducta alguna que sea concordante con el mantenimiento de la interinidad reseñada. A lo largo de los muchos años de prestación de servicios de la trabajadora, como queda expuesto, brillan por su ausencia las actuaciones tendentes a lograr la definitiva cobertura de la plaza o a propiciar su amortización.

3.- Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP , precepto citado en el análisis de la contradicción de las sentencias comparadas, aunque no sea objeto de censura jurídica como es de ver del motivo único de censura jurídica, cuarto del recurso, ha de señalarse que dicho precepto va referido a "la ejecución de la oferta de empleo público".

El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático.

En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión.

Así, dadas las circunstancias del presente caso, no es necesario resolver sobre la naturaleza y carácter del plazo de tres años contemplado en el art. 70 EBEP , ni sobre la posible incidencia en el carácter temporal de la contratación de interinidad por vacante, pues notoriamente -como se ha señalado- estamos ante un supuesto en el que la duración inusualmente larga del contrato (más de 20 años) hace que devenga fraudulenta, y que justifica la aplicabilidad de la doctrina expuesta de esta Sala IV/TS, y del TJUE por imperativo del art. 4 bis de la LOPJ (" Los jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea").

2. - Esta doctrina estimo que es de aplicación al supuesto enjuiciado en cuanto consta acreditado que :

1. - La actora ha prestado servicios para la demandada desde el 24-V-99 como auxiliar de Obras y Servicios fijo-discontinuo, suscribiendo contrato de interinidad para la cobertura de vacante desde 1.05.2000.

2. - Las partes pactaron la vinculación del contrato a la cobertura de la plaza conforme a lo dispuesto en el RD 2720/1988.

3. - En fecha 23-11-2009 se convocó el proceso de consolidación de empleo.

4. - Por resolución de 27-X-16 se adjudicaron las plazas.

5. - Finalmente con efectos de 30-XI-16 se declaró extinguida la relación laboral.

6. - No obstante ello, el 24.01.2017 la actora suscribió nuevo contrato temporal de interinidad para cobertura de otra plaza vinculada al primer concurso de traslados que se convoque.

Habiendo transcurrido 17 años desde que la actora fue contratada hasta el momento en que se le extingue el contrato, continuando vinculada a la Administración demandada con un nuevo contrato, es claro que nos encontramos ante un contrato de duración inusualmente larga , y no existen acreditadas razones que justifiquen el retraso en la cobertura de la vacante, ni para alargar esta situación más allá de lo razonable

Y ello sin perjuicio del plazo de establece el EBEP de tres años, que como ha precisado esta Sala IV/ TS en la sentencia referida de 24 de abril de 2019 (rcud. 1001/2017 ), "no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático.

En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión."

En el presente caso, no es necesario resolver sobre la naturaleza y el carácter del plazo de tres años que establece el EBEP, así como tampoco sobre su incidencia en el carácter temporal de la contratación de interinidad por vacante cuando en realidad se continúa prestando servicios para la demandada mediante nueva contratación, y además, se da la circunstancia que la contratación es anterior a la vigencia del mismo. Pero, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, notoriamente hemos de entender que estamos una contratación inusualmente larga, que justifica la aplicación de la doctrina expuesta, acorde con la del TJUE (así, en la STJUE C-677/17 de 5 de junio de 2018 (Caso Montero Mateos ), que en su ap. 64 se refiere a la duración inusualmente larga de un contrato temporal como indicio de su conversión en fijo, señalando que el abuso de derecho en la contratación temporal ( art. 7.2 CC ) deslegitima el contrato inicialmente válido. Doctrina esta de aplicación por imperativo del art. 4 bis de la LOPJ ("Los jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea").

En consecuencia, estimo que no se aprecian las infracciones denunciadas, y ello debería de haber conducido -estimo- a la desestimación del recurso, y confirmación de la sentencia recurrida si bien por las razones expuestas.

Es en este sentido que, respetando el voto mayoritario, formulo mi voto particular discrepante.

En Madrid, a 18 de junio de 2019.