SAP Badajoz 524/2019, 9 de Julio de 2019

PonenteLUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ-AMBRONA
ECLIES:APBA:2019:787
Número de Recurso341/2019
ProcedimientoCivil
Número de Resolución524/2019
Fecha de Resolución 9 de Julio de 2019
EmisorAudiencia Provincial - Badajoz, Sección 2ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00524/2019

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

Modelo: 1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

-

Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 01

N.I.G. 06015 42 1 2016 0006645

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000341 /2019

Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000716 /2016

Recurrente: Sagrario

Procurador: ESTHER PEREZ PAVO

Abogado: JOSE ANTONIO ROMERO PORRO

Recurrido: Romualdo

Procurador: LUIS VELA ALVAREZ

Abogado: EUGENIO ESTEBAN MARQUEZ

SENTENCIA 524/19

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

DON FERNANDO PAUMARD COLLADO

===================================

Recurso civil número 341/2019.

Autos de guarda y custodia 716/2016.

Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Badajoz.

===================================

En la ciudad de Badajoz, a nueve de julio de dos mil diecinueve.

Visto en grado de apelación ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso civil dimanante del procedimiento de guarda y custodia 716/2016 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz, siendo parte apelante, doña Sagrario , representada por la procuradora doña Esther Pérez Pavo y defendida por el letrado don José Antonio Romero Porro; apelado-adherido, el Ministerio Fiscal; y apelado, don Romualdo , quien ha comparecido representado por el procurador don Luis Vela Álvarez y defendido por el letrado don Eugenio Esteban Márquez.

A N T E C E D E N T E S D E H E C H O
PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz, con fecha 28 de diciembre de 2018, dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. PEREZ PAVO, en nombre y representación de DOÑA Sagrario frente a DON Romualdo , debo establecer las siguientes medidas en relación a los 2 hijos en común:

1.- Se establece un régimen de custodia compartida por semanas alternas, con inicio y finalización los domingos a las 20 horas, debiendo ser entregados los menores en el domicilio del progenitor al que le corresponda la custodia.

2.- Como régimen de visitas, comunicación y estancias a favor del progenitor no custodio, se establece, el de 1 tarde a la semana, que a falta de acuerdo, lo será los jueves desde la salida del Centro Escolar hasta las 20 horas.

-Los periodos vacacionales de Navidad y de Semana Santa, lo serán por mitad, así como 1 mes en las vacaciones de verano (julio/agosto), por quincenas alternas.

-La elección de los periodos vacacionales, en caso de discrepancia, corresponderá al padre los años pares y a la madre, los impares.

3.- Ambos progenitores afrontarán las necesidades de los hijos menores en los periodos en que éstos permanezcan bajo su custodia, debiendo abonar por mitad todos los gastos escolares, así como aquellas actividades extraescolares consensuadas por ambos y los gastos extraordinarios de los hijos en común.

No procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas

.

SEGUNDO

Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de doña Sagrario .

TERCERO

Admitido el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

CUARTO

Tras las alegaciones del Ministerio Fiscal y de don Romualdo , se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia. Se señaló para deliberación y fallo el día 26 de junio de 2019, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O
PRIMERO

Resumen de los hechos relevantes.

  1. Don Romualdo y doña Sagrario han vivido en pareja durante unos diez años y fruto de esa unión han tenido dos hijos: Adriano , que nació el NUM000 de 2009 y Daniela , que nació el NUM001 de 2012.

  2. Don Romualdo y doña Sagrario dejaron de convivir juntos en enero de 2015.

  3. Tras la separación, don Romualdo se fue a vivir a casa de sus padres. Con posterioridad, con su nueva pareja, alquiló un piso en Badajoz, muy cerca del domicilio de sus padres. La vivienda cuenta con tres dormitorios. Don Romualdo , en la actualidad, no tiene pareja.

  4. Don Romualdo trabaja como camarero.

  5. Doña Sagrario reside en Badajoz en un piso de alquiler que cuenta con dos dormitorios. Convive con su actual pareja sentimental, con la cual ha tenido un hijo en común el NUM002 de 2018. Aparte su pareja tiene una niña de otra relación anterior, hija con la que convive los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares.

  6. Doña Sagrario ha trabajado como limpiadora. Su actual pareja tiene trabajo.

  7. Los menores acuden al colegio público " DIRECCION000 " de Badajoz. Entran a las nueve y salen a las tres de la tarde dado que están apuntados al comedor escolar.

  8. Los domicilios de don Romualdo y doña Sagrario no están alejados.

  9. Después de la ruptura de la convivencia, los hijos se quedaron en compañía de la madre, con un amplio régimen de visitas a favor del padre.

SEGUNDO

Motivos del recurso de apelación.

Doña Sagrario pide la revocación de la sentencia de instancia para que, en vez de un régimen de custodia compartida, se fije una custodia monoparental a su favor.

Alega que la sentencia de instancia se aparta de manera injustificada de las conclusiones del informe pericial social y del principio favor filii. La recurrente saca a relucir que el mencionado dictamen aconsejaba la custodia exclusiva por razón de la actividad laboral desempeñada por el padre. Hacía ver que trabajaba en la hostelería, donde los horarios son prolongados y dificultan la conciliación familiar y laboral.

Además, doña Sagrario invoca cinco motivos más para justificar la custodia monoparental.

Primero que la custodia compartida supondría de hecho la separación de los hermanos, porque ella acaba de tener un nuevo hijo con otra pareja. Se invocan a tal fin los artículos 92.5 del Código Civil y 39 de la Constitución ; así como la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia.

En segundo lugar, se achaca al padre haber desatendido en numerosas ocasiones su obligación de llevar a sus hijos al colegio al quedarse dormido. Dice que ello es consecuencia de su trabajo, pues, al ser camarero, su jornada acaba muy tarde.

En tercer lugar, al hilo de lo anterior, se insiste en que el padre, al día de hoy, no puede compatibilizar su trabajo con la custodia compartida. La recurrente hace suyas las consideraciones expuestas en la vista por el Ministerio Fiscal. Y añade que no basta, como así hizo en conclusiones la parte contraria, con replicar que, llegado el caso, para hacer viable la custodia compartida, el padre acomodaría su trabajo a la nueva situación. Para doña Sagrario la decisión a tomar sobre la custodia no pueda basarse en meros hechos futuribles.

En cuarto lugar, la recurrente niega haber aceptado el régimen de custodia compartida. Argumenta que no puede prevalecer lo que refleja el informe social sobre su propia posición procesal, que ha sido en todo momento propugnar una custodia exclusiva.

Y por último, la madre llama la atención sobre la falta de disponibilidad del padre en los periodos no lectivos, pues en esos casos no hay comedor escolar.

TERCERO

Alegaciones de don Romualdo .

El apelado se opone al recurso y niega que la sentencia de instancia haya errado al valorar las pruebas.

Del informe técnico destaca la siguiente consideración literal: no se aprecian múltiples factores de mal pronóstico que impidan o dificulten el éxito de la custodia compartida.

Recuerda don Romualdo que trabaja solo a tiempo parcial. Añade además que, para llevar a la práctica la custodia compartida, cuenta con el apoyo de su familia extensa.

Por otra parte, en cuanto al nuevo hermano de vínculo sencillo de sus hijos, apunta que el criterio legal admite excepciones. Y destaca que la custodia compartida facilita mucho la relación con el nuevo hermano. Que estaríamos hablando de una separación leve e intrascendente. También saca a relucir la importante diferencia de edad de los hermanos, lo que hace que el vínculo entre ellos no sea tan fuerte y decisivo. Y apunta que es más importante la relación del hijo de corta edad con cada uno de sus progenitores que con sus hermanos.

En cuanto a su capacitación para cuidar de sus hijos se remite al informe, que así lo constata. Admite que cualquiera puede tener un error, que quedarse dormido fue un episodio ocasional y que la madre también ha tenido deslices, que son cosas anecdóticas.

En cuanto a su trabajo, don Romualdo hace ver que la conciliación de la vida familiar y laboral no debe ser un impedimento automático para el establecimiento de la custodia compartida. Manifiesta que, llegado el caso, acomodará su trabajo para hacerse cargo de sus hijos y removerá los obstáculos...

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