ATS, 10 de Julio de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:7953A |
| Número de Recurso | 533/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/07/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 533/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE SEGOVIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 533/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 10 de julio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de don Abilio , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 11 de diciembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1ª, en el rollo de apelación 173/2018 , dimanante de los autos de divorcio contencioso 263/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Segovia.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Ana de la Corte Macias, fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, en la representación de la parte recurrente. La procuradora doña Alicia Tejedor Bachiller, ha sido designada en representación de la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 22 de mayo de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a la parte personada, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto y la recurrida, solicita su inadmisión. El Ministerio Fiscal en informe de 18 de junio de 2019, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de divorcio contencioso con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , por interés casacional, por oposición a la doctrina del TS, y se estructura en un motivo; se funda en la infracción de los arts. 90.3 , 92.8 , y 103 CC , en relación con los arts. 2.2 y 11 LOPJM , art. 39 CE , y arts. 3 y 18 Convención de los Derechos del Niño, que consagran el principio del interés superior del menor, como informador del derecho de familia, y ello en orden a establecer el régimen de guarda y custodia conforme al interés de los menores. No indica de forma expresa si solicita la custodia exclusiva o compartida de los menores, limitándose a remitirse en el suplico de su recurso, "a lo solicitado por esta parte en su día". Indica que la sentencia recurrida se aparta de la línea marcada por el TS y cita abundantes sentencias, entre las más recientes, la núm. 22 / 2018, de 17 de enero , la 257/ 2013 de 29 de abril , la de 11 de enero de 2018 .
Iniciado por la madre procedimiento de divorcio en que instaba la custodia de los menores, el padre interesó la custodia para sí y subsidiariamente la compartida. La sentencia recurrida confirma la dictada en primera instancia que declara el divorcio y atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre, en interés de los mismos, con apoyo en el informe pericial elaborado, que recomendó la custodia materna, por cuanto: i) dichos menores viven de forma continuada con la madre desde la ruptura de la convivencia; ii) que ninguna de las pruebas practicadas han evidenciado su falta de capacidad para ello; iii) que un cambio de las circunstancias y del entorno de los menores como consecuencia de la atribución al padre de la custodia exclusiva, como ha solicitado el padre, que en ese momento reside en Zamora, -la madre y los menores lo hacen en Segovia- supondría un desajuste emocional social y educativo para los menores, como se refleja en el informe pericial psicosocial elaborado en la instancia. Considera la audiencia que los informes que constan en las actuaciones avalan desde la perspectiva del interés superior de los menores, mantener la custodia materna, pues se constata que estos reciben los cuidados y atenciones necesarias y porque concurren factores relacionados con la violencia de pareja y alteraciones emocionales y conductuales de los hijos que dificultan, en el presente, un ejercicio co-parental, considerado contraproducente, desde el punto de vista psicológico, por los peritos; iv) Como factor adicional, añade la improcedencia de modificar el régimen establecido de custodia materna, a otro compartida o exclusiva del padre, pues absuelto este por delitos de injurias, vejaciones y amenazas en el ámbito de la violencia de género, consta apertura de juicio oral por dos delitos de amenazas en el mismo ámbito, con sentencia pendiente, circunstancia que implica la concurrencia del supuesto de hecho del art. 92.7 CC e impide adoptar una custodia compartida o exclusiva del padre.
El recurso de casación ha de inadmitirse por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, ( artículo 483.2.4.º LEC ). Las especialidades del derecho de familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero , con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:
"Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".
De acuerdo con la doctrina expuesta el recurso carece manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ), porque el régimen de guarda y custodia establecido por la sentencia recurrida, no es revisable en casación ya que la Audiencia Provincial ha resuelto en atención al interés superior de los menores teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, y el informe psicosocial emitido en las actuaciones La sentencia recurrida resuelve en beneficio de aquellos, como vimos ut supra, sin que pueda su decisión revisarse en una tercera instancia aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. Es el interés de los menores el que preside la razón decisoria de la sentencia, de acuerdo con circunstancias concurrentes que resultaron acreditadas y en los términos expresados en la motivación que ofrece al respecto, sin que pueda el recurso de casación convertirse en una tercera instancia, ni proceda la revisión por esta sala del sistema de guarda y custodia adoptado aunque la solución no se ajuste al criterio particular y subjetivo del recurrente.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Abilio , contra la sentencia dictada, con fecha 11 de diciembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1ª, en el rollo de apelación 173/2018 , dimanante de los autos de divorcio contencioso 263/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Segovia.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
