STS 967/2019, 2 de Julio de 2019

El presente recurso de casación se interpuso por la "Subcomunidad de propietarios del centro comercial Salesas", contra la sentencia núm. 1033/2014, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, desestimatoria del recurso núm. 307/2011 formulado frente a la resolución de la Consejería de Economía y Administración Pública del Principado de Asturias, de fecha 13 de enero de 2011, que rechaza la reclamación instada contra la liquidación del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales ["IGEC"], correspondiente al ejercicio 2008, del establecimiento comercial sito en la Calle Nueve de Mayo, núm. 2, nivel 2 de Oviedo.

La parte aquí recurrente interesaba en la instancia la anulación de la resolución recurrida y del acto de liquidación tributaria impugnado, así como que se dejara sin efecto el artículo 6 y la disposición transitoria única del Decreto núm. 139/2009 del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, de 11 de noviembre, aprobatorio del Reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, aduciendo los siguientes motivos: 1) la inconstitucionalidad del artículo 21 de la Ley 15/2002, por exceder la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, a través de la citada Ley , los límites materiales y territoriales de su potestad tributaria establecidos en los artículos 6.3 y 9 de la LOFCA, debido a que el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales no es tributo de carácter extrafiscal y finalidad medioambiental, y la norma creadora y reguladora del mismo carece de medida de compensación o coordinación a favor de los Municipios asturianos, igualmente se superan los límites generales a la potestad autonómica de los artículos 19 y 139.2 de la Constitución Española ; 2) la inconstitucionalidad del artículo 21 de la Ley 15/2002 , por ausencia del título material habilitante para el establecimiento por la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias de un impuesto de carácter extrafiscal; por infracción del principio de libertad de empresa e incompetencia de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias en materia de defensa de la competencia, y vulneración del sistema competencial para crear tributos establecido por la Constitución y la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas; 3) que el artículo 21 de la Ley 15/2002 infringe los principios constitucionales informadores del ordenamiento tributario de generalidad, capacidad económica, justicia tributaria, no confiscatoriedad, de igualdad y seguridad jurídica de los artículos 9.3 , 14 , y 31 de la Constitución española ["CE "]; 4) la vulneración de los principios comunitarios de libre circulación de bienes y servicios, y libertad de establecimiento de empresas; 5) la infracción por el nuevo Reglamento del Impuesto ( Decreto 139/2009), en el artículo 6 y la disposición transitoria única, de distintos principios y preceptos del ordenamiento jurídico, por restringir el ámbito material de la bonificación y por establecer la notificación individual de la liquidación; 6) que la liquidación impugnada lo ha sido en aplicación retroactiva y prohibida de una norma reglamentaria; y 7) la no realización del hecho imponible a falta de acreditación de los impactos negativos que genere el establecimiento comercial de su propiedad.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo, en lo que aquí interesa, con sustento en los siguientes razonamientos:

"QUINTO.- Respecto a que el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales es disconforme con el ordenamiento comunitario, en el plano de la libertad de establecimiento ( artículo 43 TCE ), pues este precepto prohíbe que la libertad de establecimiento de la que disfrutan todas las personas y entidades de la UE pueda ser restringida por una medida adoptada en una determinada parte del territorio comunitario. Procede desestimar igualmente esta alegación con remisión a lo razonado en las sentencias dictadas por esta Sala al resolver los recursos 1899/2009 y 1395/2003 promovidos por la Asociación General de Grandes Empresas de Distribución contra la resolución de la Consejería de Hacienda del Principado de Asturias, de fecha 3 de julio de 2003, por el que se aprueba el modelo de declaración de alta, modificación y baja del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales y, el Decreto 139/2009, del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales. En los citados precedentes, este Tribunal hace suyos los razonamientos, de las sentencias, aquí aplicables, del T.S.J. de Cataluña de 23 de enero , 27 de septiembre y 9 de diciembre de 2013, en el sentido de que "En todo caso, la Sala no aprecia méritos para suscitar cuestión prejudicial, dado el carácter tributario o fiscal de la norma legal de que se trata en relación con los principios comunitarios que se invocan. Así, el art. 2.3 de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior, dispone expresamente que "La presente Directiva no se aplicará a fiscalidad", lo que se justifica en su Considerando 29, donde se lee que dado que en el Tratado se prevén bases, jurídicas específicas en materia fiscal y dados los instrumentos comunitarios ya adoptados en esta materia, procede excluir la fiscalidad del ámbito de aplicación de la Directiva. En el mismo sentido, el art. 2.3 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (conocida como ley "horizontal" o "paraguas"), dispone que: "Esta Ley no se aplicará al ámbito tributario".- Por otra parte, en absoluto resulta extrapolable al ámbito fiscal de que aquí se trata la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de la normativa sobre establecimientos comerciales. La Sentencia de su Sala Segunda de 24 de marzo de 2011 (asunto C400/08 ), resuelve, estimándola en parte, la solicitud de la Comisión de las Comunidades Europeas de que se declarará que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 CE al imponer restricciones al establecimiento de superficies comerciales en Cataluña, resultantes de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, y de la normativa de la Comunidad Autónoma de Cataluña sobre la materia, a saber, la ley 18/2005, de 27 de diciembre, de equipamientos comerciales, el Decreto 378/2006, de 10 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 18/2005, y el Decreto 379/2006, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Plan territorial sectorial de equipamientos comerciales.- En el parágrafo 80 de dicha sentencia se declara, en general, que "A este respecto, debe observarse que, contrariamente a lo que sostiene la Comisión, las restricciones relativas al emplazamiento y al tamaño de los grandes establecimientos comerciales parecen medios adecuados para alcanzar los objetivos de ordenación del territorio y de protección del medio ambiente invocados por el Reino de España".- Los incumplimientos que señala esta sentencia se ciñen a aspectos muy parciales de la normativa sobre equipamientos comerciales; prohibición de implantación de grandes establecimientos comerciales fuera de la trama urbana consolidada de un número limitado de municipios; limitación de la implantación de nuevos hipermercados a un reducido número de comarcas y exigencia de que esos nuevos hipermercados no absorban más del 9% del consumo de productos de uso cotidiano o del 7 % del consumo de productos de uso no cotidiano; aplicación de límites en cuanto al grado de implantación y a la repercusión sobre el comercio minorista existente, más allá de los cuales no se pueden abrir nuevos establecimientos comerciales grandes ni medianos; y composición de la Comisión de Equipamientos Comerciales garantizando la representación de los intereses del comercio minorista ya existente y no contemplando la representación de las asociaciones activas en el ámbito de la protección del medio ambiente ni de las agrupaciones de interés que velan por la protección de los consumidores.- Nada de ello tiene relación, directa o indirecta, con el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales de Cataluña que nos ocupa, tributo que, en cualquier caso, persigue una finalidad extrafiscal, esencialmente, como ha quedado repetido, gravando el beneficio impropio del que gozan tales grandes establecimientos comerciales por la existencia de costes no internalizados generados por su incidencia en el medio ambiente y el urbanismo. Si el citado parágrafo 80 de la sentencia de 24 de marzo de 2011 entiende que las restricciones de la normativa de equipamientos comerciales, relativas al emplazamiento y al tamaño de los grandes establecimientos comerciales, son "medios adecuados para alcanzar los objetivos de ordenación del territorio y de protección del medio ambiente invocados por el Reino de España", la misma conclusión habrá de alcanzarse, claramente, respecto del impuesto en cuestión".

Y si a ello se une, que, en nuestro caso, la sentencia del T.C. 53/2014, de 10 de abril de 2014 , que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad planteada por este Tribunal en el caso que nos ocupa, aborda la vulneración del artículo 38 señalado que "En segundo lugar, considera el órgano judicial que el impuesto asturiano impugnado vulnera el derecho fundamental a la libertad de empresa, reconocido en el art. 38 CE , porque impone un coste adicional sobre el comercio que se agrupa en grandes establecimientos comerciales y que no se impone, sin embargo, a sus competidores, perjudicando de este modo a algunos comerciantes frente a otros. Esta opinión se comparte por el Abogado del Estado que solicita la estimación de la cuestión de inconstitucionalidad. Por su parte la representación procesal del Principado de Asturias y el Fiscal, solicitan la desestimación de la cuestión, por no concurrir ninguna de las tachas de inconstitucionalidad alegadas en el mismo.

En primer lugar, la medida impugnada no vulnera el principio de reserva de ley formal que protege la libertad de empresa ( arts. 38 y 53.1 CE , en conexión con los arts. 128 y 131 CE ), pues el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales se encuentra establecido en una norma con rango de Ley, la Ley del Principado de Asturias 15/2002, de 27 de diciembre, de Medidas Presupuestarias Administrativas y Fiscales, que crea el impuesto en su art. 21 .

En segundo lugar, la medida impugnada tampoco afecta al núcleo del derecho a la libertad de empresa. En efecto, que un impuesto afecte al libre ejercicio de la actividad económica no implica necesariamente que tal afectación haya de ser considerada contraria a la Constitución. La libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE exige que las regulaciones públicas que afectan al ejercicio de una actividad empresarial, sin afectar al propio acceso a la misma, sean constitucionalmente adecuadas.

Para determinar, por tanto, la conformidad del IGEC con el art. 38 CE procede examinar si constituye una medida adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, sin que le corresponda a este Tribunal ir más allá, pues ello supondría fiscalizar la oportunidad de una concreta elección del legislador, de una legítima opción adecuada con aquella.

Así, tal y como hemos recordado, y según expresa el preámbulo de la Ley 15/2002, el fin promovido con el impuesto impugnado sería desplazar sobre los establecimientos implantados como grandes superficies las incidencias negativas que su actividad genera en el territorio, en el medio ambiente y en la trama del comercio urbano.

La finalidad de desplazar, sobre los establecimientos implantados como grandes superficies, tanto las incidencias negativas que generan sobre el medio ambiente, consecuencia del número de vehículos que se desplazan y la contaminación que producen, como sobre el territorio y la trama de comercio urbano que su actividad genera, consistentes, entre otros, en la desaparición del pequeño comercio de la trama urbana, constituye un objetivo constitucionalmente legítimo. No obstante lo anterior, se hace preciso recordar la posibilidad de que, en su caso, se pudiera producir una eventual limitación de la capacidad del legislador autonómico de seleccionar los fines y objetivos a promover, como resultado de la adopción de normativa propia por parte de la Unión Europea, aspecto este que, en todo caso, no compete a este Tribunal examinar.

Determinada la legitimidad constitucional de los fines que se pretende promover con la medida adoptada, debemos proceder a examinar si la concreta medida propuesta es adecuada para promover aquellos. Lo que ha querido gravar el legislador con el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales es el ejercicio de un concreto tipo de actividad. El legislador asturiano considera que dicha actividad produce un impacto negativo sobre el medio ambiente, el territorio y el comercio tradicional. El impacto negativo derivado de la existencia de estos grandes establecimientos comerciales se pretendería evitar por medio de la obligación misma de pago del impuesto, así como a través de la afección de los ingresos que produzca a la elaboración y ejecución de programas dictados en desarrollo de las directrices sectoriales de equipamiento comercial, y la introducción de mejoras en el medio ambiente y en las redes de infraestructuras, en los términos que hemos expuesto ya. Debemos afirmar que se trata de una medida adecuada para promover los legítimos objetivos pretendidos teniendo en cuenta la estructura del impuesto, reflejada en el hecho imponible, que explicita el motivo por el que se grava el funcionamiento de estos establecimientos comerciales; la base imponible, que se apoya en aspectos como la superficie total, la extensión del aparcamiento y el número de habitantes, las bonificaciones que pretenden el fomento del transporte público (10% de la cuota) y de proyectos de protección medioambiental (10%) y, en la medida en que el tributo puede desincentivar el establecimiento de nuevas grandes superficies, además de afectar la recaudación a paliar la incidencia negativa que la actividad de las grandes superficies ya existentes pueda generar en el territorio, en el medio ambiente y en la trama del comercio urbano.

Una vez determinado que la medida adoptada promueve de manera razonable un objeto constitucionalmente legítimo, debe examinarse un argumento adicional del órgano judicial proponente de la cuestión. Considera que los preceptos impugnados, al crear un impuesto que solo resulta exigible a un concreto tipo de actividad empresarial, la de los grandes establecimientos comerciales, provoca el surgimiento de un obstáculo para un colectivo de sujetos a quienes coloca en el mercado en una clara situación de desventaja, por tener que asumir unos costes que no asumen sus competidores. De esta manera, su actividad no queda sometida a las reglas de mercado, falseándose la competencia y, en consecuencia, quebrando la libertad de empresa del art. 38 CE , y, creando trabas injustificadas al desarrollo de las empresas en condiciones básicas de igualdad.

Ciertamente, la libertad de empresa reconocida en el art. 38 CE , además de garantizar que las limitaciones de la actividad no sean en sí mismas irracionales o arbitrarias, abona la igualdad de limitaciones de la actividad económica para las empresas de una misma clase ante cada ordenamiento individualmente considerado, el estatal y los autonómicos. El presupuesto para exigir la igualdad de trato es, por tanto, que se trate de operadores económicos que se encuentran en una misma situación, Presupuesto que es necesario determinar si se cumple en el presente caso.

El Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales es un impuesto que afecta tanto al sector económico de las grandes superficies comerciales individuales, como al de los pequeños y medianos comerciantes que decidan agruparse en establecimientos implantados como grandes superficies. En ambos casos, la consecuencia de la agrupación de comerciantes en grandes establecimientos es que se pueden generar externalidades negativas sobre el territorio, el medio ambiente y la trama del comercio urbano; externalidades que, a priori, no produce en la misma medida el pequeño comercio tradicional diseminado por la trama urbana. Es posible, por tanto, considerar que no se cumple el presupuesto para exigir la igualdad de trato en lo que se refiere a las limitaciones de la actividad económica, pues no se trataría de operadores económicos que se encuentren en una misma situación. Y además es, precisamente la diferente situación en la que se encuentran unos y otros operadores económicos, su agrupación en grandes establecimientos o su diseminación por la trama urbana, la que determina, por los costes y externalidades que se pueden generar en el caso de los que se agrupan, la existencia de una justificación que legitima la medida tributaria.

En consecuencia, el impuesto impugnado no vulnera el derecho a la libertad de empresa recogido en el art. 38 CE , ya que la medida promueve razonablemente el objetivo perseguido con la misma, al tratar de reducir el impacto negativo derivado de la existencia de los grandes establecimientos comerciales sobre el medio ambiente, el territorio y la trama del comercio urbano, y ya que la medida no establece limitaciones de la actividad económica diferentes para empresas competidoras que se encuentren en una misma situación."

Por las consideraciones precedentes y porque difieren los supuestos, procede desestimar que sea aplicable al presente caso la doctrina sentada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia, de 5 de febrero de 2014, en el asunto C-385/12 , impuesto húngaro sobre el volumen de negocios del comercio al por menor en establecimientos, que señala que la normativa húngara al distinguir entre los sujetos pasivos en función de su pertenencia o no a un grupo de sociedades, aunque no establece una discriminación directa, tiene el efecto de desfavorecer a las personas jurídicas que estén vinculadas a otras sociedades en un grupo con respecto a las personas jurídicas que no pertenecen a un grupo de sociedades de este tipo. Estamos ante un tipo impositivo respecto a determinados sujetos, un criterio de diferenciación, aparentemente objetivo, del tamaño del volumen de negocios, que establece una discriminación indirecta basada en el domicilio social de las sociedades, sin que quepa alegar a favor del tal sistema ni la protección de la economía del país, ni el restablecimiento del equilibrio presupuestario mediante el incremento de los ingresos tributarios.

Excluidos los efectos jurídicos respecto a la libertad de mercado e infracción de las disposiciones de doble imposición en la sentencia del Tribunal Constitucional, no se estima procedente plantear tampoco cuestión prejudicial, al no estimarse justificada la infracción de ningún principio comunitario ni considerar como tales los efectos económicos perjudiciales por la posible distorsión de la unidad de mercado y una protección excesiva de determinados medios de distribución en perjuicio de los grandes establecimientos, al estar justificada objetivamente dicha diferenciación en la sentencia del Tribunal Constitucional, ya que "lo gravado por el impuesto autonómico es la realización de un tipo específico de actividad comercial individual, de venta de productos al por menor o al detalle, mediante grandes superficies de venta, y no la mera titularidad o el uso de los inmuebles en los cuales se desarrolla dicha forma de comercio". De acuerdo con lo reiterado por la STC 122/2012 , el tributo puede no ser sólo una fuente de ingresos, sino que también puede responder a políticas sectoriales distintas de la puramente recaudatoria, de modo que el legislador puede "configurar el presupuesto de hecho del tributo teniendo en cuenta consideraciones básicamente extrafiscales". A diferencia del tributo con finalidad fiscal o recaudatoria, en el tributo primordialmente extrafiscal "la intentio legis del tributo no es crear una nueva fuente de ingresos públicos con fines estrictamente fiscales o redistributivos" no es el mero gravamen de una manifestación de riqueza, de capacidad económica exteriorizada, sino coadyuvar a disuadir a los sujetos pasivos de la realización de una determinada conducta, del incumplimiento de ciertas obligaciones o, dicho en términos positivos, su intención es estimular o incentivar una determinada actuación. La finalidad extrafiscal tendrá que aparecer reflejada en la estructura del impuesto y plasmarse en su hecho imponible, y no será suficiente para considerar que un tributo es primordialmente extrafiscal, y diferenciarlo de otro básicamente fiscal, con introducir en sus elementos coyunturales o accesorios, como son, por ejemplo, los beneficios fiscales, ciertas finalidades de estímulo o incentivo a determinadas conductas."

Para finalizar este apartado hay que reproducir igualmente lo razonado por esta Sala en la sentencia que resuelve el recurso nº1899/2009 "Y todo ello sin perjuicio de que a todo lo anteriormente indicado pudiéramos añadir las respuestas del Comisario Europeo (DOCE de 14-8-2003. C192E/102 y 103) a la pregunta escrita nº 3185/02 en la que afirmó la posibilidad de entender que el impuesto tendría como objetivo renovar las zonas adyacentes a los grandes establecimientos comerciales al objeto de minimizar el impacto medio- ambiental que generan siendo así un supuesto de interés general, lo que justificaría la restricción de la libertad de establecimiento según señala el Apartado 37 de la Sentencia TJUE de 5-12-2013 ".

En conclusión este Tribunal se remite a la decisión de no plantear la cuestión prejudicial reiteradamente solicitada por la parte recurrente en sucesivos escritos presentados después del escrito de conclusiones y levantamiento de la suspensión del procedimiento una vez dictada la sentencia por el Tribunal Constitucional, y con ella que no procede acordar la suspensión instada en todos casos subsidiariamente a la anterior y en escritos presentados el 30 de julio, 24 de octubre y el 28 de noviembre de 2014, hasta que se resuelva el procedimiento abierto ante la Comisión Europea siguiendo el criterio del Tribunal Supremo, en tanto sin perjuicio de esta decisión, no se aprecia causa legal para suspender del nuevo el procedimiento aceptando la prejudicialidad administrativa para supuestos que esta Sala entiende que no coinciden con el presente, y en todo caso, porque la presente resolución es susceptible de recurso de casación, lo que excluye la obligación de plantear la cuestión prejudicial, condicionada en todo caso a la apreciación del Tribunal, siendo su juicio contrario por las consideraciones expuestas en los fundamentos anteriores.

SEXTO.- Con relación a la legalidad del Reglamento que ha venido a desarrollar el artículo 21 de la Ley 15/22 , ha sido objeto de examen por esta Sala al resolver el recurso nº 1899/2009, con desestimación del mismo respecto a las infracciones legales se atribuyen a la Ley y al Reglamento en cuanto a la definición del sujeto pasivo y la declaración de datos del establecimiento a través de un modelo de alta, modificación y baja en el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales que permitan realizar el cálculo de la cuota tributaria correspondiente a cada sujeto pasivo. A saber, la declaración se configura como un acto del procedimiento de gestión del impuesto que corresponde a la Consejería competente en materia tributaria, toda vez que según la ley que lo crea el impuesto se gestiona mediante padrón a partir de los datos que los sujetos pasivos manifiesten en las declaraciones que están obligados a presentar. Y respecto a la supuesta restricción por el artículo del Decreto 139/2009 del ámbito material de la bonificación, procede indicar que, precisamente lo que hace la referida norma reglamentaria es concretar el contenido del art. 21 , siendo ésta precisamente la posición de toda disposición reglamentaria siempre y cuando, como en el presente caso sucede, dicha concreción o delimitación del precepto legal no haga otra cosa que precisar su contenido y fijar los presupuestos y circunstancias de su aplicación, en atención al fin de disminución de los efectos distorsionadores externos, que es lo que constituye la intención del legislador al establecer la norma de cobertura.

Por lo expuesto, ni la formación del padrón con la declaración de datos del establecimiento por parte de su titular ni la notificación individual de la liquidación previstas en el Reglamento como desarrollo del sistema de gestión del impuesto legalmente establecido, infringe el ordenamiento jurídico ni el principio de seguridad jurídica, en tanto se limita a la concreción de la titularidad y a la actividad respectiva de los establecimientos, así como a reforzar el conocimiento del acto por parte del sujeto pasivo, es decir, a la concreción del sujeto pasivo, hecho imponible y notificación de la liquidación fijados en la Ley. Estamos por tanto ante conceptos amplios por la diversidad de títulos y formas jurídicas, y que por la sucesión de disposiciones y actos de aplicación anulados por defectos de forma, requerían su concreción en el reglamento mediante la elaboración de un padrón, que tras la anulación de la norma reglamentaria la creación de otro nuevo con base en la disposición dictada en su lugar y con datos del anterior a falta de modificación o alteración sustancial y su notificación individual a los interesados siempre que estuvieren dentro del periodo legal de exigibilidad del impuesto, no supone infracción de la ley ni de los principios tributarios que señala la parte recurrente. Puesto que con la definición legal de los citados elementos es posible conocer el sujeto pasivo y su delimitación a través de los datos que debe declarar. Supuesto de colaboración del Reglamento prevista para aquellos casos en que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley y siempre que la colaboración se produzca en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad. El alcance de la colaboración del reglamento en materia tributaria depende de dos factores: en función de la diversa naturaleza de las figuras jurídico-tributarias, y del elemento del tributo de que se trate.

En definitiva, no se observa extralimitación en el Reglamento sobre el hecho imponible ni sobre el sujeto pasivo como elementos configuradores o esenciales del tributo ni sobre la notificación de los actos de gestión, ni aplicación retroactiva de una norma anulada, ya que ni la Resolución que aprueba el Modelo 049 ni el Decreto 139/2009 los determinan ni delimitan, en tanto la doctrina constitucional y legal ( S.T.S. 23-1-96 y TC 1/2012 y 19/2012 ) tiene declarado al respecto que la exigencia de norma legal, regulada en los art. 31.3 y 133.2 CE , está prevista para la creación de los tributos y su esencial configuración dentro de la que se sitúa el "establecimiento" de bonificaciones tributarias pero no cualquiera otra regulación de las mismas o, incluso, su redacción ( sentencias TC de 4 de febrero de 1983 , 233/1999 y 42/2004 ), lo que supone que no quepa en este caso apreciar dicha vulneración al haberse creado el impuesto en el art. 21 de la Ley 15/2002 y en las referidas disposiciones reglamentarias una nueva corrección ó desarrollo del impuesto que está posibilitada por el carácter relativo de este principio en materia tributaria ( Sentencias del TC 185/1985 ; 99/1987 y 106/2000 , entre otras). Desde este punto de vista, no se aprecia infracción de la reserva legal y del principio de seguridad jurídica en la regulación reglamentaria de la cuestionada reducción por utilización del transporte público, ya que la concreción del mismo y de la distancia de las paradas es acorde con la ratio legal como razonadamente expresa la parte demandada con razonamientos que se aceptan. Debiendo remitirnos igualmente a lo razonado en la resolución recurrida y en la contestación a la demanda respecto a la alegación sobre la existencia de aparcamiento.

Otro de los vicios o defectos que se atribuyen a la regulación es el carácter retroactivo de la misma, por aplicar a los supuestos de grandes establecimientos que ya funcionasen a la entrada en vigor de la Ley 15/2002, ya que el Impuesto no es exigible por los hechos imponibles devengados con anterioridad a la entrada en vigor de dicha resolución y del Decreto 139/2009. Sobre esta cuestión debemos indicar que, con independencia de lo cuestionable que pudiera resultar la aplicación de la doctrina de la irretroactividad de los arts. 9.5 CE y 10.2 de la LGT , estamos en el presente supuesto por la naturaleza que más arriba hemos otorgado a la referida Resolución de "elemento normativo desgajado" ( sentencias de esta Sala de 8 de enero de 2013 ), previamente para diferenciarla de una disposición general propiamente dicha y respecto de la que solo cabe predicar la aplicación de aquel principio como de norma de colaboración del Reglamento, lo que ya por sí solo bastaría para desestimar el motivo, hay que decir que, con independencia de ello, en el preámbulo de la repetida Resolución expresamente se dispone su aplicación para los casos de apertura de nuevos establecimientos, modificaciones de datos o clausura, con lo que la primera alegación que en el motivo se contempla ha de rechazarse.

Y en relación con la segunda de aquellas alegaciones (no exigencia del impuesto por hechos imponible devengados con anterioridad a la entrada en vigor de la Resolución y del Decreto), hemos de partir del dato consistente en encontrarnos ante un tributo de carácter periódico cuyo hecho imponible no es instantáneo sino duradero, así como de que la ley que crea el impuesto entró en vigor el 1.1.2003, siendo desde esa fecha exigible el impuesto (Disposición Final) y resultando aplicable supletoriamente hasta la entrada en vigor del Reglamento y el Modelo 049 la LGT, no existiendo, pues, vacío normativo y no suponiendo retroactividad alguna la posterior aprobación del Modelo de Declaración, habiéndose previsto por el legislador para otros aspectos el criterio del inicio del período impositivo previsto en el art. 10.2 LGT como criterio supletorio para determinar la norma aplicable en el caso de los tributos periódicos, lo que excluye la retroactividad tal y como, por otra parte, tiene declarado el Tribunal Constitucional (Sentencia 6/1985 ) al negar la existencia de retroactividad cuando la disposición general incide sobre efectos jurídicos ya producidos, pero no agotados, de las intenciones anteriores que perviven tras la modificación normativa o cuando señala que en el caso de tributos de finalidad extraoficial -como lo es el presente- no cabe apreciar infracción de los principios de confianza legítima ni de interdicción de arbitrariedad ( TC 197/1992 ), tratándose, en todo caso, de un impuesto de retroactividad impropia previamente por agotamiento del presupuesto de hecho (Sentencias TC 126/1987 y 173/1996 ).

[...]".

Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, la representación procesal de la Subcomunidad de propietarios del centro comercial Salesas, mediante escrito registrado el 24 de febrero de 2015, interpuso el anunciado recurso de casación en el que formula dos motivos.

En el primero, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), denuncia: a) la inadecuación del IGEC al ordenamiento comunitario, concretamente sostiene que se vulnera el principio de libertad de establecimiento consagrado en el artículo 49 TFUE ; b) que el artículo 6 del nuevo RIGEC (Decreto 13912009) infringe el principio de reserva de ley en materia tributaria, conculcando los artículos 31.3 y 133.2 de la CE y el artículo 8.a ) y d) de la LGT ; c) que la disposición transitoria única del nuevo RIGEC se opone al principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la CE ; y d) que el acto de liquidación impugnado se ha dictado en aplicación retroactiva de una norma reglamentaria -el nuevo RIGEC (Decreto 139/2009)- con contravención del principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la CE .

Y en el segundo motivo de casación, por el cauce del art. 88.1.c) de la LJCA , se argumenta que la sentencia impugnada incurre en un supuesto de incongruencia omisiva, al dejar sin respuesta la alegación relativa a la circunstancia de no disponer de superficie de aparcamiento destinada a los clientes del centro comercial Salesas.

Finalmente solicita el dictado de sentencia "por la que, estimando el recurso, case la impugnada, declarándola nula, y anule el artículo 6 y la disposición transitoria única del "Decreto del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias 139/2009, de 11 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales", así como el acto de liquidación tributaria dictado en su aplicación". Mediante un segundo otrosí, interesa el planteamiento de cuestión prejudicial de Derecho comunitario europeo respecto del artículo 21 de la Ley Principado de Asturias 15/2002, de 27 de diciembre , de Medidas Presupuestarias, Administrativas y Fiscales, y subsidiariamente, la suspensión del presente procedimiento en tanto no se resuelva el procedimiento abierto por la Comisión Europea bajo el número de referencia 6978/14/TAXU.

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, la letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias presenta, el día 15 de junio de 2015, escrito de oposición en el que sostiene que las alegaciones relativas a la infracción del ordenamiento jurídico comunitario, atacan en realidad la norma creadora del IGEC -cuya conformidad a derecho viene avalada por el Tribunal Constitucional en STC 53/2014, de 10 de abril - y no los concretos actos administrativos en su día objeto de recurso, haciendo suyos los postulados de la sentencia de instancia respecto de la infracción del principio comunitario de libertad de establecimiento consagrado en el artículo 49 TFUE . Y en cuanto al resto de infracciones denunciadas de contrario mantiene que dichas alegaciones no alcanzan a desvirtuar los razonamientos sobre los que se fundamenta la sentencia recurrida.

Y, por último, sobre el segundo motivo de casación, niega la existencia de incongruencia omisiva, toda vez que consta en autos que el aparcamiento público denominado Parking Salesas está a disposición del público en general y de los clientes del establecimiento y, como muy bien indica la sentencia de instancia, se aprecian que concurren todos los elementos del hecho imponible.

Por todo ello suplica a la sala "[...] dicte en su día sentencia en la que, desestimando el recurso, confirme íntegramente la resolución de instancia recurrida, imponiendo las costas a la parte recurrente".

Mediante providencia de 22 de abril de 2016 se acuerda la suspensión del presente recurso hasta tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviera dos cuestiones prejudiciales planteadas en dos recurso de casación sobre la interpretación en relación con la conformidad a Derecho del IGEC del Principado de Asturias, dada la incidencia que pudiera tener en el presente recurso.

Resuelto el incidente prejudicial, se alzó la suspensión del procedimiento, dando traslado a las partes para alegaciones sobre la incidencia del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la resolución del presente recurso, trámite que fue evacuado por ambas partes por sendos escritos presentados el 15 de junio de 2018.

Evacuados los trámites, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 18 de junio de 2019, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia núm. 1033/2014, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que desestimó el recurso núm. 307/2011 formulado contra la resolución de la Consejería de Economía y Administración Pública del Principado de Asturias, de fecha 13 de enero de 2011, que rechaza la reclamación instada frente a la liquidación del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales ["IGEC"], correspondiente al ejercicio 2008, del establecimiento comercial sito en la Calle Nueve de Mayo, núm. 2, nivel 2 de Oviedo.

Aunque la lógica procesal determina que el examen de los motivos de casación principie por el formulado al amparo del art. 88.1.c) por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al denunciar que la resolución impugnada ha incurrido en incongruencia omisiva, hemos de hacer antes algunas precisiones sobre los restantes motivos aquí aducidos, estos al amparo del art. 88.1.d) LJCA . En efecto, aunque la decisión de esta sentencia determina la retroacción de las actuaciones, al estimar el motivo basado en el art. 88.1.c) LJCA , por las razones que se expondrán más adelante, no obstante es conveniente dejar constancia aquí que en otros recursos de casación dirigidos contra sentencias análogas a la aquí recurrida, también dictadas por el TSJ de Asturias en relación a liquidaciones del IGEC, se ha formado un cuerpo de doctrina jurisprudencial que la Sala de instancia deberá tomar en consideración al resolver sobre las cuestiones de fondo planteadas en el presente litigio.

Así, en nuestras SSTS de 21 de junio de 2019 (rec. cas. núms. 333/2015 y 344/2015 ) hemos abordado cuestiones análogas a las planteadas por la parte demandante. Se afirma en la sentencia de 21 de junio de 2019 (rec. cas. 344/2015) que esta Sala planteó en otros recursos de casación varias cuestiones prejudiciales de interpretación al TJUE en relación con el tributo asturiano aquí discutido, cuestiones que fueron resueltas por la sentencia de 26 de abril de 2018 (asuntos acumulados C-234/16 y C-235/16 ) en el sentido siguiente:

"1) Los artículos 49 TFUE y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales.

2) No constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1, un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 4 000 m2. Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos que desempeñen actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10 000 m2, cuando tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente".

En la sentencia de esta Sala y Sección de 2 de octubre de 2018 (rec. cas. núm. 3586/2014 -ES:TS:2018:3618 -), se analizó el impuesto asturiano aquí discutido a tenor de la impugnación del RIGEC y se aplicó al mismo lo resuelto por el TJUE en la sentencia cuyo fallo acaba de reproducirse, quedando, por tanto, descartado que el IGEC fuera contrario al Derecho de la Unión Europea.

Y respecto a la posibilidad de que la exoneración prevista en la LIGEC a favor de aquellos establecimientos comerciales que desarrollaran ciertas actividades económicas constituyera una ayuda de Estado se dijo literalmente en dicha sentencia lo que sigue:

"[H]abiendo versado el litigio seguido en la instancia sobre la validez de las normas del Principado de Asturias que se han venido mencionando (el artículo 21 de la Ley 15/2002 y el Decreto 139/2009 que aprueba el Reglamento del IGEC), resulta irrelevante en el actual proceso jurisdiccional lo que se señala en la segunda declaración del TJUE sobre la verificación jurisdiccional del impacto negativo en el medio ambiente que puedan tener determinados establecimientos.

Y así ha de ser considerado porque tal verificación solo procederá cuando sean combatidos jurisdiccionalmente actos de aplicación a concretos establecimientos del tributo que es objeto de polémica" (FJ 7º).

En la sentencia de 22 de enero de 2019 (rec. cas. núm. 408/2017 -ES:TS:2019:262-), esta Sala dio cumplimiento a la labor de comprobación encomendada por el TJUE y recogida en la sentencia de 2 de octubre de 2018, cit., declarando, en lo que a este recurso interesa, que "es cuando menos discutible que una empresa como la recurrente pueda cuestionar la legalidad de una liquidación tributaria por la sola razón de que otras empresas que no se encuentran en su misma situación no están sujetas al impuesto correspondiente.

No olvidemos que el supuesto de no sujeción que se analiza solo alcanza a los establecimientos comerciales que desempeñan única y exclusivamente actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales, siendo así que no consta -ni se ha alegado en modo alguno- que los establecimientos de la recurrente en casación se dediquen a aquellas actividades con la exclusividad que la norma exige.

En otras palabras, se afirma que debe anularse un impuesto girado a quien realiza el hecho imponible por la única circunstancia de que otros, que no son comparables con la recurrente en cuanto ejercen su actividad de manera distinta a la prevista en el supuesto legal, aparecen como no sujetos.

[...] En cualquier caso, acudiendo a las reglas de distribución de la carga de la prueba, ha de partirse de que el legislador -como se encarga de recordar el Tribunal de Luxemburgo- ha incorporado razones objetivas del supuesto de no sujeción que, en principio, pueden justificar que no existe la ventaja fiscal aducida por la recurrente.

Tales justificaciones están asociadas a las concretas actividades desarrolladas por las empresas legalmente no sujetas y a la necesidad de contar con más espacio que el general para ejercerlas, siendo así que, como recuerda la sentencia de 26 de abril de 2018 , la determinación del umbral de superficie correspondiente (10.000 metros cuadrados, en el caso) "entra dentro del margen de apreciación del legislador" en un impuesto que persigue un objetivo -medioambiental- con el que "es coherente (...) un criterio basado en la superficie", pues "no puede negarse que el impacto medioambiental de los establecimientos comerciales depende en gran medida de sus dimensiones".

La parte recurrente no ha desvirtuado de manera suficiente las justificaciones expresadas por el Principado de Asturias, ni puede afirmarse en absoluto que sus alegaciones demuestren que el margen de apreciación con el que la Comunidad Autónoma cuenta haya sido ejercido de manera incorrecta.

Desde luego no se desprende la alegada falta de justificación objetiva de la ventaja fiscal otorgada del estudio elaborado por la cátedra UNESCO de Territorio y Medio Ambiente de la Universidad Rey Juan Carlos, pues las afirmaciones que en el mismo se contienen sobre la "falta de racionalidad entre los sujetos pasivos y los exentos en los términos exigidos por el artículo 107 TFUE ", así como en relación con la "inexistencia de datos técnica y científicamente validables que estimen en términos adecuados la contaminación atmosférica y resto de impactos de tráfico rodado" resultan abiertamente contradictorias con la doctrina del Tribunal de Luxemburgo establecida en la sentencia de abril de 2018, de continua cita, pues en la misma no solo se convalida, desde el punto de vista del Derecho Europeo, un impuesto como el que nos ocupa a tenor de sus objetivos y finalidades, sino que se afirma con claridad (i) que es coherente con tales designios un criterio basado en la superficie, (ii) que la determinación de cuál haya de ser dicha superficie es apreciable libremente por el legislador nacional y (iii) que las justificaciones ofrecidas al respecto para excluir a ciertos establecimientos son, en principio, razonables, aunque verificables por el juez nacional.

Entendemos, en definitiva, que no se han desvirtuado las razones ofrecidas por el legislador para excluir del impuesto ciertas actividades cuando se desarrollan en superficies superiores al umbral general y que, en todo caso, la parte recurrente no ha probado que tales establecimientos comerciales (que desempeñan única y exclusivamente actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales y cuya superficie de venta no excede de 10.000 metros cuadrados) tienen un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los que sí se consideran sujetos" (FD Cuarto 4 y 5).

En fin, se dijo también que un impuesto como el IGEC no vulnera el artículo 49 TFUE ni constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE por gravar a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 4 000 m², como tampoco lo es en la medida en que exonera a los establecimientos que desempeñen actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10.000 m².

Respecto a la alegación de vulneración por el artículo 6 del RIGEC del principio de reserva de ley en materia tributaria, al restringir el ámbito material de la bonificación prevista en el artículo 21.once.1 de la LIGEC, se ha afirmado por esta misma Sala y Sección en la sentencia de 2 de octubre de 2018 , cit., y reiterada en las SSTS de 21 de junio de 2019 , cit., lo que sigue:

"Lo que ha efectuado la sentencia recurrida ha sido un contraste entre el artículo 21.once.1 de la Ley 15/2002 del Principado y el artículo 6 del Reglamento del IGEC (Decreto 138/2009) que desarrolla dicha Ley, llegando a la conclusión de que esta norma reglamentaria no incurre en exceso en relación con lo regulado y autorizado por la mencionada Ley; sin que la Sala de instancia haya hecho razonamiento alguno sobre que en la normativa tributaria del Principado de Asturias no haya de ser observado el principio de reserva de ley en materia tributaria que garantizan los preceptos constitucionales y de la LGT que la casación denuncia como infringidos.

Desde la anterior premisa esa segunda infracción (la del principio de reserva de ley) que es denunciada en el primer motivo de casación tampoco puede alcanzar éxito, por las razones que seguidamente se expresan.

La primera es que el control jurisdiccional de la interpretación y aplicación de normas autonómicas, incluido el concerniente a la cuestión de si una determinada norma reglamentaria de una Comunidad Autónoma se ajusta o no a los mandatos de la ley de ese mismo ente territorial que desarrolle, finaliza en el Tribunal Superior de Justicia del correspondiente territorio ( artículo 86.2 de la LJCA , en relación con el artículo 152.1 de la Constitución ).

Y la segunda, derivada de la anterior, es que la invocación que se hace en el actual recurso de casación de los preceptos constitucionales y de la LGT reguladores del principio de reserva de ley en materia tributaria es meramente instrumental" (FJ 7º).

Y en idénticos términos se pronuncia el fundamento jurídico octavo de la sentencia de 11 de octubre de 2018 (rec. cas. núm. 3463/2014 -ES:TS:2018:3563-), en la que se analizó el IGEC exigido en el territorio del Principado de Asturias a tenor de la impugnación de la resolución de 3 de julio de 2003 por la que se aprobó el modelo 049 de datos tributarios de los establecimientos sujetos al IGEC.

Finalmente, respecto a la denuncia de infracción del artículo 9.3 CE , por la disposición transitoria única RIGEC y la pretendida contravención del principio de seguridad jurídica, al consagrar la retroactividad de las liquidaciones del IGEC correspondientes a los ejercicios 2006, 2007 y 2008, liquidaciones anteriores, por tanto, a la entrada en vigor de la norma reglamentaria, es procedente tener en cuenta las ya citadas sentencias de 2 y 11 de octubre de 2018 , en cuyos fundamentos jurídicos octavo y noveno, reiterados en las SSTS de 21 de junio de 2019 , cits., puede leerse lo que sigue:

"[E]n la disposición transitoria única del Reglamento no se disponen unas obligaciones tributarias cuyos elementos esenciales no estén previamente establecidos en la Ley 15/2002 del Principado de Asturias, al haberse regulado únicamente cómo tendrá lugar el anuncio de cobro que determinará el inicio de los plazos de pago establecidos en la LGT; y debe significarse, muy especialmente, a que no hay una contradicción con lo que regula dicha Ley sobre el devengo del impuesto y sobre la posibilidad de sustituir el anuncio de cobro por notificaciones individuales".

Hemos rechazado, por tanto, que pueda afirmarse que haya existido quiebra alguna del principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 CE .

Retomando ahora el orden lógico del examen de los distintos motivos de casación del presente recurso, ha de ser examinado en primer lugar el motivo de casación segundo del escrito de interposición, formulado por el cauce del art. 88.1.c) de la LJCA , en el que la recurrente argumenta que la sentencia impugnada incurre en un supuesto de incongruencia omisiva, al dejar sin respuesta la alegación relativa a la circunstancia de no disponer de superficie de aparcamiento destinada a los clientes del centro comercial Salesas. Afirma la parte que la sentencia impugnada ha dejado sin respuesta, "[...] entrañando ello un supuesto de incongruencia omisiva, la alegación formulada por esta parte en la letra e) del apartado 4 del FUNDAMENTO JURIDICO-MATERIAL NOVENO de la DEMANDA, relativa a la circunstancia de no disponer mi representada de superficie de aparcamiento destinada a los clientes del mismo. Es ésta una cuestión de verdadera trascendencia, según veremos inmediatamente, máxime desde el momento en que, en razón a los pronunciamientos del TC de aplicación al caso (STC 19712012 y STC 5312014), parece inevitable asumir la condición de Salesas como sujeto pasivo del IGEC [...]".

En efecto, en la demanda, la parte actora alegó que carecía de titularidad alguna sobre las plazas de aparcamientos que, en una superficie total de 32.836 m², es imputada en la liquidación al sujeto pasivo, afirmación que resulta de indudable trascendencia y debe ser calificada como un motivo de oposición con sustantividad propia, habida cuenta de que la superficie de aparcamiento disponible resulta un elemento determinante de la liquidación de conformidad con lo dispuesto en el art. 21.6 de la Ley del Principado de Asturias 15/2002 , que establece que "Constituye la base imponible del Impuesto sobre los Grandes Establecimientos Comerciales, la superficie destinada a aparcamiento de que dispone el gran establecimiento comercial, considerándose en todo caso como superficie mínima de aparcamiento el equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la superficie útil de exposición y venta al público. Al exceso de la superficie destinada a aparcamiento sobre el cincuenta por ciento (50%) de la superficie útil de exposición y venta al público se le aplicará un índice reductor de 0,5.".

La sentencia recurrida no examina de forma explícita ni implícita la cuestión suscitada, incurriendo con ello en incongruencia omisiva. El Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ). Como es sabido, el principio de congruencia está previsto en el artículo 33.1 de la LJCA que concreta la regla común del artículo 218.1 de la LEC y sobre la exigencia de congruencia hay distinguir tres aspectos:

1. Ante todo un núcleo en el que la congruencia es exigible con el máximo rigor y que se refiere a las pretensiones de las partes, sobre las cuales el tribunal debe necesariamente resolver.

2. Otro aspecto se refiere a que la sentencia no se pronuncie sobre las alegaciones o argumentos empleados por las partes para sustentar sus pretensiones. En este caso la regla general es que la congruencia no exige una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción, en este caso, de la sentencia. Ahora bien, La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explicita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global.

3. En este sentido tampoco se vulnera el principio de congruencia si el tribunal basa sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes, siempre que acuda a las previsiones del artículo 33.2 de la LJCA para no causar indefensión a la parte perjudicada.

El de autos sería el primero de los supuestos ya que la alegación de la parte sobre la inexistencia de superficie de aparcamiento incide directamente tanto en la existencia del propio hecho imponible del tributo como en la determinación de la base imponible. La sentencia de instancia presenta los riesgos de las sentencias con motivación "in alliunde" en las que al reproducirse lo resuelto en casos análogos, pueden omitirse las peculiaridades del concreto litigio, algo no necesariamente relevante si no se trata de alegatos diferenciadores; lo grave es si la reproducción sin más de otros pronunciamientos lleva a que se omita resolver sobre pretensiones distintas o motivos. El Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ). La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explicita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global, y este es precisamente el caso es el caso de la alegación formulada por la parte extensamente en su demanda, incluso con aportación de determinados documental específica sobre el aspecto suscitado, que no recibe la menor consideración ni análisis en la sentencia recurrida.

En consecuencia, procede estimar el segundo motivo de casación, y casar y revocar la sentencia de instancia.

Ello nos situaría en principio, en la tesitura de abordar la decisión de las cuestiones de fondo, si bien, dada la naturaleza autonómica de la legislación que regula la liquidación tributaria controvertida, hemos de acordar la retroacción de actuaciones y su devolución al Tribunal de instancia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 86.4 , 89.2 y 95.2.c) de la LJCA . En efecto, en el presente supuesto el debate de fondo que se plantea en el recurso contencioso administrativo se refiere a la interpretación y aplicación de normas propias de la Comunidad Autónoma, puesto que se trata de un tributo creado y regulado por el art. 21 de la Ley 15/2002, de 27 de diciembre, del Principado de Asturias , de medidas presupuestarias, administrativas y fiscales, por lo que procede un pronunciamiento de retroacción de actuaciones. En este sentido nos hemos pronunciado, en la sentencia del Pleno de la Sala de 30 de noviembre de 2007 (RJ 2008, 1334), dictada en el recurso de casación núm. 7638/2002 , a la que nos remitimos. En el mismo sentido, sentencia de 13 de diciembre de 2013 (RJ 2014, 1231) (rec. cas. núm. 991/2011 ).

Por lo tanto, hemos de acordar la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarse sentencia, para que se dicte otra que resuelva motivadamente sobre todas las cuestiones controvertidas, teniendo en cuenta, al respecto, la doctrina sentada por nuestra Sala en las diversas sentencias que han resuelto sobre impugnación de liquidaciones del IGEC de Asturias, según hemos expuesto en el Fundamento Jurídico Segundo de esta sentencia.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA , tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, no ha lugar a hacer imposición de costas a ninguna de las partes, al estimar el recurso de casación.