STS, 4 de Noviembre de 2008

PonenteANTONIO MARTI GARCIA
ECLIES:TS:2008:5862
Número de Recurso2112/2006
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 4 de Noviembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil ocho.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 2112/2006, interpuesto por D. Valentín, que actúa representado por el Procurador D. Jorge Deleito García y por la Comunidad Autónoma de Murcia que actúa representada por su Letrado, contra la sentencia de 25 de noviembre de 2005, de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, recaída en el recurso contencioso administrativo 2019/2001 y acumulados 3032/2001,111/2002 y 122 de 2002, en los que se impugnaba la Orden de 8 de noviembre de 2001, de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que deniega autorización de apertura de oficina de farmacia en la zona de Salud nº 25 Santomera-Murcia.

Siendo partes recurridas D. Iván que actúa representado por el Procurador D. Jesús Iglesias Pérez, Dª Catalina que actúa representada por el Procurador D. Alejandro González Salinas y D. Pedro Enrique, que actúa representado por el Procurador D. Jesús Iglesias Pérez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito de 21 de diciembre de 2001, se interpuso recurso contencioso administrativo nº 2019/2001 contra la Orden de 8 de noviembre de 2001, de la Conserjería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y tras la acumulación habida por auto de 14 de mayo de 2002, respecto a los recursos 2032/2001,111/2002 y 122/2002, los citados recursos contencioso administrativos se resolvieron por sentencia de 25 de noviembre de 2005, cuyo fallo es del siguiente tenor: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos contencioso-administrativos acumulados, interpuestos por Don Iván, Doña Catalina, Don Pedro Enrique, y Doña Guadalupe, contra la Orden de fecha 8 de noviembre de 2001, de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, denegatoria de las solicitudes de apertura de oficina de farmacia en la Zona de Salud nº 25 de Santomera (Murcia), la anulamos y dejamos sin efecto, por no ser conforme a Derecho, y en consecuencia reconocemos que procede autorizar la apertura de una nueva oficina de farmacia en la Zona de Salud nº 25 Santomera (Murcia), que deberá concederse al solicitante que corresponda conforme a la normativa aplicable; y DECLARAMOS LA INADMISIBILIDAD del resto de pretensiones formuladas en las correspondientes demandas; sin costas".

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia D. Valentín por escrito de 3 de enero de 2006, y la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia por escrito de 23 de diciembre de 2005, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 22 de febrero de 2006, se tienen por preparados los citados recursos de casación siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

En su escrito de formalización del recurso de casación la representación procesal de D. Valentín interesa se case la sentencia recurrida y se declare ajustada a derecho la resolución de 8 de noviembre de 2001 de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que denegó autorización de apertura de farmacia en la zona de Salud nº 25 de Santomera-Murcia-, en base a los siguientes motivos de casación: "Primero.- Con fundamento en el artículo 88.1.D de la Ley Jurisdiccional por infracción del artículo 2.5 de la Ley 16/97 de 25 de Abril y Jurisprudencia que lo interpreta, al no cumplirse con las exigencias que dicho precepto establece en cuanto a la acreditación del cómputo de los habitantes, conforme al Padrón Municipal vigente al momento de la solicitud. Segundo.- Con fundamento en el artículo 88-1-D de la Ley Jurisdiccional por infracción de la Jurisprudencia aplicable en relación con la virtualidad que cabe otorgar a los criterios interpretativos de la normativa anterior (R.D. 909/78 ) en supuestos sometidos a la Ley 16/97."

CUARTO

El Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se case la sentencia recurrida dictando otra que confirme la Orden del Consejero de Sanidad y Consumo de 8 de noviembre de 2001, en base a los siguientes motivos de casación: "Primero.- Infracción por aplicación indebida de la Ley estatal 16/97 de 27 de abril de regulación de servicios de las oficinas de farmacia (antes Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio ) y de la Ley 7/85, de 2 de abril reguladora de las bases de Régimen Local, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Segundo.- Infracción de la jurisprudencia que interpretan la forma en que han de computarse los habitantes a efectos de la aplicación de la Ley 16/1997, de 26 de abril, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa."

QUINTO

Las tres partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición a los dos recursos de casación interesan su desestimación por las razones que respectivamente alegan.

SEXTO

Por providencia de 16 de julio de 2008, se señaló para votación y fallo el día veintiocho de octubre del año dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó los recursos contencioso administrativos acumulados y anuló la resolución que en los mismos se impugnaba refiriendo en sus Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto lo siguiente:

"CUARTO.- Establecido lo anterior, para poder determinar si en el caso que nos ocupa es procedente la autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia, hemos de resaltar dos cuestiones a tener en cuenta, a saber:

- El número de farmacias ya instaladas en la Zona de Salud nº 25 Santomera (Murcia), en el momento de hacerse la primera solicitud.

- El número de habitantes existentes en dicha zona.

Pues bien, la primera solicitud presentada fue la de Doña Guadalupe, que lo hizo el día 24 de febrero de 1999. La Zona de Salud nº 25 Santomera está delimitada por el Municipio de Santomera. En esta zona existían ya instaladas en el momento de la solicitud 3 oficinas de farmacia, según consta en el expediente; ello supone que los habitantes a computar eran 8.400, precisándose para abrir una nueva oficina 10.400. De manera que, a continuación hemos de plantearnos cuál es le número de habitantes acreditado en las presentes actuaciones. En esta zona existían ya instaladas en el momento de la solicitud 3 oficinas de farmacia, según consta en el expediente; ello supone que los habitantes a computar eran 8.400, precisándose para abrir una nueva oficina 10.400. De manera que, a continuación hemos de plantearnos cuál es le número de habitantes acreditado en las presentes actuaciones.

QUINTO

En este punto la Consejería (no así el Colegio Farmacéutico) con un criterio excesivamente rigorista, ha entendido que el padrón municipal vigente es el publicado por el INE en 1996, que atribuye a Santomera una población de 9.978 habitantes (cifra inferior a la de 10.400 a que hemos hecho referencia). Frente a ese rigor hemos de resaltar ya desde este momento, que a lo largo de la tramitación del presente procedimiento, ha quedado acreditado que la cifra de habitantes sí alcanza la de 10.400. En efecto, consta en el expediente administrativo certificación expedida por el Ayuntamiento de Santomera en el sentido de que el censo de habitantes al 31 de diciembre de 1998 era de 10.718 (folio 75 del expediente general). Además, dos de los recurrentes (Sr. Iván y Sra. Catalina ), aportaron un informe expedido por la Delegación en Murcia del Instituto Nacional de Estadística (doc. 1 de sus demandas), en el que leemos lo siguiente: «Que según consta en la página 147 de la publicación "Población de los Municipios Españoles. Revisión del Padrón Municipal a 1 de enero de 1999", elaborada por este Instituto, la población referida al Municipio de Santomera es de 10.594 habitantes». Además, en fase de prueba se remitió Certificación del Ayuntamiento de Santomera, de fecha 4 de mayo de 2005, en la que se dice: «Certifico: Que de acuerdo con los datos del Padrón Municipal de Habitantes de 1 de mayo de 1996, resulta que en la rectificación referida a 1 de enero de 1999, (ó 31 de diciembre de 1998), resultó una población total del Municipio de Santomera de 10.594 habitantes».

De manera que, según lo expuesto, la Sala considera acreditados 10.594 habitantes en Santomera, en el momento de presentarse la primera solicitud. Destacar que, tampoco se entra en contradicción con sentencias de esta Sección a que aluden las partes, ya que en ellas se habla de población censada. En conclusión, sí concurre el requisito de la población, por lo que sí era posible abrir una nueva oficina de farmacia."

SEGUNDO

En los dos motivos primeros de casación, que por su conexión procede analizar conjuntamente las dos partes recurrentes al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncian, la representación procesal D. Valentín, la infracción del articulo 2.5 de la Ley 16/97 de 25 de abril al no cumplirse con las exigencias que dicho precepto establece en cuanto a la acreditación del computo de habitantes, conforme al padrón municipal vigente al momento de la solicitud, y la Comunidad Autónoma de Murcia la infracción de la Ley estatal 16/97 de 27 de abril y la Ley 7/85 de 2 de abril reguladora de las Bases de Régimen Local.

Alegando en síntesis en el primer escrito de formalización: a), en primer lugar, procede llamar la atención sobre la referencia que contiene el primer párrafo de dicho Fundamento, al expresar que "la Consejería con un criterio excesivamente rigorista, ha entendido que el Padrón Municipal vigente es el publicado por el I.N.E de 1996 que atribuye a Santomera 9978". Pero lo cierto no es que la Consejería "haya entendido", que el padrón vigente es el aprobado en 1996, ni que el criterio sea "excesivamente rigorista". Lo verdaderamente trascendente es que el Padrón Vigente al momento de la solicitud era realmente el de 1996, y tal dato no está contradicho; b), pues bien, frente a todo lo anterior no pueden existir interpretaciones, matices, opiniones, ni criterios sobre cuál deba ser el procedimiento para determinar el número de habitantes, ya que conforme a la claridad de la normativa aplicable, no puede ser otro que el que consta en el Padrón vigente al momento de la solicitud que, como se ha dicho, reconoce la Resolución de la Consejería y no ha sido objeto de contradicción por los actores es el aprobado el 1 de Mayo de 1996, que daba una cifra de 9978 habitantes; c) realmente escaso valor probatorio cabe atribuirle a un informe que requiere a una determinada publicación, pero nuevamente se omite la fecha en que se produjo la aprobación de la revisión del Padrón Municipal a 1 de Enero de 1999, que como hemos dicho fue publicado en el BOE 19 de Marzo 1999, y ello sin duda por ser posterior a la fecha de la solicitud; d), y es que la nueva regulación del régimen de apertura de las oficinas de farmacia pretende imponer, entre otras cosas, un cierto orden y concreción en lo que a la acreditación de la cifra de habitantes se refiere, y ello sólo puede obtenerse, como se ha hecho, exigiendo que la cifra de habitantes que debe computarse, no puede se otra que la del Padrón vigente al momento de la solicitud, ya que ello obedece al mínimo respeto a la seguridad jurídica para los administrados que, sólo pueden conocer los datos vigentes al momento en que la solicitud se produce; e), así pues, cualquier referencia o toma en consideración de cualquier dato con respecto al número de habitantes que no se corresponda a la que resulta del Padrón aprobado conforme a lo normativamente establecido, carece de total virtualidad acreditativa a estos efectos, y al haberlo hecho así la Sentencia recurrida vulnera manifiestamente lo establecido en la Ley 16/97, art 2.5, y por lo tanto debe ser revocada.

Y en el segundo: a) Pues bien, entendemos que se produce una contradicción en los propios razonamientos de la Sentencia y la conclusión a que llega, ya que si reconoce que la Ley 16/97 exige que el cómputo se realice conforme al Padrón vigente, la Ley Regional 3/97, recoge esa misma vigencia, y el régimen transitorio que resulta de aplicación pro lo dispuesto en la propia Ley Regional (Disposición Transitoria Primera), remite a la Ley 16/97, no entendemos qué perjuicio ni agravio se le produce a los solicitantes vigente el régimen transitorio, ya que la justificación sobre la posible aplicación de medidas correctivas de los porcentajes por parte de la legislación comunitaria para zonas turísticas, como dice la Sentencia, carece en sí mismo de virtualidad; b), a este respecto, resulta absolutamente clarificadora la Sentencia de 10 de Junio de 2004 (Arz. 4017) que precisamente revoca otra anterior del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, a cuya doctrina hace expresa referencia la Sentencia ahora recurrida, en su Fundamento de Derecho Tercero, apartado 3.d; c), y en sentido similar, se pronuncian las Sentencias de 2 de Julio de 2004 (Arz. 5095) y 18 de Mayo de 2005 (Arz 5715 ).

Y procede rechazar tales motivos de casación.

Pues el articulo 2.5 de la Ley 16/97 de 25 de abril, lo que establece es que los habitantes a considerar las Entidades Locales son los que figuren en el Padrón Municipal vigente y es lo cierto que la sentencia ha valorado para señalar el numero de habitantes de la zona hasta tres certificaciones obrantes de los datos del Padrón Municipal al 1 de enero de 1999 o al 31 de diciembre de 1998, que es ciertamente lo aplicable a una solicitud efectuada en marzo de 1999, y no el censo de población efectuado por el INE en 1996, pues una cosa es el censo de población, cual refieren las partes de las partes recurridas y otra cosa es el Padrón Municipal, que es lo que valora la Ley 16/97 y lo que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida, pues mientras el Padrón Municipal conforme al articulo 16 de la Ley 7/85 es el registro administrativo donde constan los vecinos de un municipio y las certificaciones que de dichos datos se expidan tendrán carácter de documento publico y fehaciente para los todos los efectos administrativos y corresponde a los Ayuntamientos conforme al articulo 17 de la citada Ley la formación, mantenimiento, revisión y custodia, y otra cosa es el censo población, que aparece regulado en el articulo 79 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial Real Decreto 1690/86 de 11 de julio modificado por el Real Decreto 2612/96, que en su articulo 79 precisa el censo de población que constituye una competencia exclusiva del Instituto Nacional de Estadística se apoyará en datos de los padrones municipales... y conforme al articulo 83,3 los datos de los padrones que obren en poder del Instituto Nacional de Estadística no podrán servir de base para la expedición de certificaciones.

TERCERO

En los dos segundos motivos de casación, que por su conexión procede analizar conjuntamente, las partes recurrentes al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncian, en el primero de ellos, la infracción de la jurisprudencia aplicable en relación con la virtualidad que cabe otorgar a los criterios interpretativos de la normativa anterior (Real Decreto 909/78 ) en supuestos sometidos a la Ley 16/97. Y en el segundo, la infracción de la jurisprudencia que interpreta la forma en que han de computarse los habitantes a los efectos de la aplicación de la Ley 16/97 de 26 de abril.

Alegando en síntesis, en el primero: a), la argumentación de la Sala de instancia incurre en errores sustanciales, que claramente conculcan la Disposición derogatoria única del Real Decreto Ley 11/96, que deja sin efecto el R.D. 909/78, de 14 de Abril, infringiendo también el art. 1.3 de dicho Real Decreto Ley 11/96, que prescribe que el cómputo de habitantes de cada zona se efectuará según los datos del padrón municipal vigente en la fecha de la solicitud, así como la Disposición derogatoria única de la Ley Estatal 16/97, de 25 de Abril, en cuanto que al derogar el anterior Real Decreto 11/96 deroga también cuanta normativa se oponga a lo dispuesto en ella, conculcando también el art. 2.5 de la indicada Ley en el que expresamente se establece que el computo de habitantes se efectuará en base del padrón municipal vigente, sin perjuicio de los elementos correctores que, se introduzcan por las Comunidades Autónomas; b), pues bien, si el Real Decreto Ley 11/96, de 17 de Junio, deja sin efecto el régimen de aperturas de nuevas oficinas de farmacia, que fue el establecido en el R.D 909/78, y de nuevo la Disposición derogatoria única de la Ley 16/97 deroga aquél anterior Real Decreto Ley y cuanta normativa se oponga a lo dispuesto en ella, y dispone, de forma expresa establece que el cómputo de habitantes se efectuará en base el Padrón Municipal vigente, es patente que por oponerse el R.D. 909/78 a lo prescrito en la misma en cuanto a los habitantes a valorar, ha de estimársele totalmente derogado en cuanto a sea concreta materia, por lo que no puede la sentencia impugnada hacer aplicación de él ni de la jurisprudencia que lo interpreta. Pero no solo se producen en la sentencia recurrida las infracciones de normas de carácter estatal que dejo reseñadas, sino que se infringe también el art. 6º.1 de la Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 29 de Julio de 1996 ; c), también infringe la sentencia de instancia la normativa estatal de Régimen Local, y en concreto la reguladora del Padrón Municipal de Habitantes, al tener en cuenta cifras de población que no son oficiales; d), como ya hemos expuesto la competencia exclusiva para la formación del censo poblacional viene atribuida el I.N.E., por el art. 79 del citado Real Decreto, añadiendo que se apoyará (para la confección del censo) en los datos de los padrones municipales, prestando los Ayuntamientos la colaboración que el I.N.E. les solicite y servirá para controlar la precisión de los datos padronales; e), ahondando en ello, de conformidad con el art. 81 del Real Decreto antes citado, los Ayuntamientos proceden a la revisión de sus padrones con carácter anual, aprobando los resultados numéricos del año anterior. En base a éstas cifras, mediante Real Decreto y una vez depurados los errores, se declaran oficiales las cifras de cada ejercicio, pues bien en el momento de la solicitud no sólo éstas cifras no estaban declaradas oficiales sino que ni siquiera habían sido aprobadas por el Pleno del Ayuntamiento, ya que según consta en el expediente es el día 9 de noviembre de 2000 cuando: "aprueba el conjunto de operaciones de actualización del padrón de habitantes realizadas durante el año 1998".

Y en el segundo: a), la sentencia de instancia además de vulnerar los preceptos reseñados anteriormente, también infringe la Jurisprudencia de ese Alto Tribunal en cuanto a la forma de computar los habitantes en las solicitudes de farmacia instadas al amparo de la Ley Estatal 16/97, tantas veces citada, y en concreto la sentencia de ese Tribunal, Sección Cuarta de 10 de junio de 2004 (RJ 2004/4017 ); b), declaró acogiendo el motivo de casación del recurrente lo siguiente: Y procede acoger tal motivo de casación. Y ello en base a las propias argumentaciones de la parte recurrente, pues si la Ley 16/97, además de derogar el Real Decreto 909/78, expresamente y con toda claridad dispone que el cómputo de habitantes a los efectos de nueva apertura de oficinas de farmacia se haga a partir del Padrón Municipal, sin perjuicio de los elementos correctores que puedan introducir las Comunidades Autónomas por las razones demográficas, es claro que los criterios a aplicar de acuerdo con la letra de la norma y con lo dispuesto en el artículo 3 del Código Civil, son estrictamente los del Padrón Municipal y las modificaciones que por razones demográficas introduzcan si lo hacen las Comunidades autónomas, y no otras. Y por tanto no es dable que tras la vigencia de esa norma, se acudan a los criterios jurisprudenciales establecidos a partir de lo dispuesto en el Real Decreto 909/78.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues a lo valorado en el Fundamento de Derecho Segundo, cabe añadir: de una parte la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2004 que los recurrentes invocan como infringida, no es ciertamente aplicable al supuesto de autos, ya que esa sentencia tiene en cuenta y valora una situación definitiva en la que Comunidad Autónoma ya había aprobado el régimen aplicable incluidas las modificaciones o elementos correctores que las Comunidades Autónomas podían introducir de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 16/97 y sin embargo en el supuesto de autos, aun se estaba en un régimen transitorio, cual refiere y valora la sentencia recurrida, en atención a que así además lo reconoce la Orden de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 29 de julio de 1996 y a que la Comunidad Autónoma aun no había regulado ni dispuesto las modulaciones o elementos correctores que al régimen general de 2800 habitantes por farmacia podía y debía introducir.

Y de otra parte porque esa tesis general de la sentencia recurrida cuando se trata, cual aquí acontece, de la aplicación del régimen de apertura de farmacias en una Comunidad Autónoma en la que la citada Comunidad aun no había regulado los elementos correctores que podía y debía introducir, es en todo conforme con la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo expresada en sentencia de 15 de julio de 2008, recaída en el recurso de casación nº 5977/2005, relativa a situaciones y circunstancias similares a la que en el caso de autos ha valorado y tenido en cuenta la sentencia recurrida.

Por último se ha de significar que esta Sala y en este momento no puede hacer valoración alguna como una parte recurrente interesa sobre la existencia de otra sentencia de la misma Sala de Instancia relativa también a otra apertura de farmacia para la misma zona de salud, pues el recurso de casación se ha de referir obligadamente a la sentencia que se recurre al margen por tanto de si había o no había otra sentencia posterior.

CUARTO

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar a los recursos de casación a que esta litis se refiere con expresa condena en costas a las partes recurrentes y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar la de 3000 euros, de los que corresponden 1000 euros a cada uno de los Letrados de las tres partes recurridas y que serán abonados por mitad por las dos partes recurrente por tanto 1500 euros cada una y ello en atención a), a que la cifra total es la que señala esta Sala para supuestos similares; b), a que los dos recursos de casación por su similitud han sido contestados en base a unas mismas argumentaciones; y c) a que en los casos de diversidad de partes las normas del Colegio de Abogados de Madrid permiten una sola minuta a repartir entre las distintas partes recurridas a fin de posibilitar el oportuno equilibrio en los casos de diversidad de partes.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por D. Valentín, que actúa representado por el Procurador D. Jorge Deleito García y por la Comunidad Autónoma de Murcia que actúa representada por su Letrado, contra la sentencia de 25 de noviembre de 2005, de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, recaída en el recurso contencioso administrativo 2019/2001 y acumulados 3032/2001,111/2002 y 122 de 2002, que queda firme. Con expresa condena en costas a las partes recurrentes, y señalándose como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 1000 euros cada una que serán abonadas por mitad por cada una de las dos partes recurrentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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