STS, 12 de Diciembre de 2008

En el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario núm. 40/07, deducido en su día por el Cabo del Ejército del Aire Don Jesús contra la sanción impuesta al mismo, el 29 de diciembre de 2006, en el Expediente Disciplinario núm. NUM000, por el Excmo. Sr. Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire, consistente en un mes y un día de arresto como autor de una falta grave de "la falta de subordinación, cuando no constituya delito" prevista en el apartado 20 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, y contra la resolución confirmatoria de la misma, dictada en vía de alzada el 19 de marzo de 2007 por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central dictó, con fecha 12 de marzo de 2008, Sentencia en la que expresamente declaró probados los siguientes hechos:

"Resultan ser hechos probados y así se declara, que mediante resolución de fecha 29 de diciembre de 2006, el Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire, impuso al Cabo D. Jesús, destinado en la Compañía de Transportes del Grupo de Logística de la Guardia Real, como autor responsable de la falta grave de <>, prevista en el apartado 20 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/98, de 2 de noviembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, la sanción de un mes y un día de arresto.

Concretándose los hechos en:

Sobre las 20,45 horas del día 3 de enero de 2006, el Cabo Jesús, se negó a miccionar con el objeto de entregar una muestra de orina para la realización de un análisis clínico tendente a la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siendo así que dicha orden le fue comunicada verbalmente por el Teniente Alexander, Oficial de la Guardia de Prevención del Acuartelamiento de la Guardia Real en la citada fecha, en cumplimiento de lo ordenado a su vez, en escrito de Referencia S-3/SEG, de fecha 2 de enero de 2006, por el Teniente Coronel Jefe de la PLMM de dicha Unidad".

El fallo de la referida Sentencia es del tenor literal siguiente:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 40/07, interpuesto por el Cabo D. Jesús, contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 19 de marzo de 2007 por la que se confirmó la anteriormente dictada, el día 29 de diciembre de 2006, por el Excmo. Sr. Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de un mes y un día de arresto, como autor de la falta grave consistente en <>, prevista en el apartado 20 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/98, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho".

Notificada a las partes dicha Sentencia, la representación procesal del Cabo sancionado presentó escrito, que tuvo entrada en el Tribunal Militar Central el 4 de abril de 2008, solicitando se tuviera por preparado Recurso de Casación, lo que se acordó por el Tribunal de instancia por Auto de 21 de abril siguiente, ordenando al propio tiempo remitir los autos originales a esta Sala así como emplazar a las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de treinta días.

Recibidos por esta Sala los autos originales y personadas las partes en tiempo y forma, por la representación procesal del Cabo recurrente se formalizó, mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 23 de mayo de 2008, el preanunciado Recurso de Casación con fundamento en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en los artículos 88.1d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administativa y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de ley al considerar que no se aplicó debidamente el artículo 68 de la Ley Disciplinaria, violándose al mismo tiempo el artículo 25 de la Constitución.

Por la vía que se autoriza en el citado artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación de precepto constitucional por haberse violado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías sin indefensión del artículo 24 y el derecho a la libertad del artículo 17, ambos de la Constitución.

Al amparo, igualmente, de lo señalado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación de precepto constitucional, al estimar violado el derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la legalidad sancionadora del artículo 25 de la Constitución y el derecho a la libertad del artículo 17 de dicho Texto Fundamental.

Admitido a trámite el anterior Recurso, se confirió traslado del mismo por plazo de treinta días al Iltmo. Sr. Abogado del Estado a fin de que formalizara escrito de oposición, evacuando dicho trámite en tiempo y forma solicitando su desestimación.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista ni estimándola necesaria esta Sala, se declaró concluso el presente rollo, señalándose por providencia de fecha 13 de octubre de 2008 el día 29 siguiente, a las 10:30 horas, para deliberación, votación y fallo del Recurso, si bien por providencia de esta misma fecha se suspendió el señalamiento fijado, convocandose al Pleno de la Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para la deliberación, votación y fallo del mismo, señalándose para ello el día 3 de diciembre de 2008 a las 12:30 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Alega el recurrente en el primero de los motivos casacionales, por la vía que autorizan los artículos 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de ley "al considerar que no se aplicó debidamente el art. 68 de la ley disciplinaria", al haber transcurrido ya, al notificarse el acto sancionador al interesado, el 4 de enero de 2007, el plazo de nueve meses requeridos por los seis de prescripción de la falta grave y los tres de tramitación del expediente, y ello en razón de que, a tenor de la STC de 20 de febrero de 2008, que confirma la linea seguida por la STC 63/2005, de 14 de marzo, la prescripción debe ser interpretada sin olvidar la vis expansiva que adorna a los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva y libertad personal, de forma que cualquier interpretación contraria o perjudicial para los mismos ha de ser objeto de interpretación restrictiva, interpretación que debe prevalecer en el entendimiento de una norma nada clara a su juicio, como es el artículo 22 de la Ley Disciplinaria.

Conviene, en primer lugar, poner de relieve que la referencia que en el escrito de recurso se lleva a cabo, en lo que concierne al enunciado de este primer motivo, al "art. 68 de la ley disciplinaria" no puede considerarse referida a la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, aplicable en el caso de autos dada la condición de miembro del Ejército del Aire del recurrente, puesto que tal precepto se refiere a los efectos que la imposición o cumplimiento de los arrestos disciplinarios llevan aparejados en los miembros de las Fuerzas Armadas, destinatarios o sujetos de la misma, cual es el caso del Cabo del Ejército del Aire recurrente. Tal vez ha confundido la parte dicho precepto con su homólogo de la hoy derogada Ley Orgánica 11/1991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, este sí concerniente a la prescripción de las faltas disciplinarias, si bien cometidas por los miembros de la Guardia Civil a que se refiere el artículo 2 de la misma (en la actualmente vigente Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, el artículo 68 regula el cumplimiento de sanciones en caso de concurrencia de las mismas y la prescripción de las faltas se contempla en el artículo 21 ).

Sentado lo anterior y habida cuenta que el desarrollo del motivo se centra en la interpretación del artículo 22 de la Ley Disciplinaria 8/1998, hay que decir que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22.2 en relación con el 51.2, ambos de la citada Ley Orgánica 8/1998, el único efecto que produce el transcurso del plazo señalado en la Ley para la instrucción del Expediente Disciplinario por falta grave sin haberse concluido éste es que el cómputo del plazo de prescripción de la falta -de seis meses- volverá a correr, expresión legal la de "volviendo a correr" que emplea el artículo 22.2 de la Ley Orgánica 8/1998 (y, en idéntico sentido, la expresión "volverán a correr" que utilizaba el artículo 68.3 de la Ley Orgánica 11/1991 ) que ha sido reiteradamente interpretada por esta Sala en el sentido de que los plazos de prescripción han de correr de nuevo en su totalidad.

En efecto, esta Sala, constituida en Pleno, puso de manifiesto en su Sentencia de 14 de febrero de 2001 que el efecto que se sigue del agotamiento del plazo máximo previsto para la tramitación y conclusión del procedimiento disciplinario (sean seis meses en el caso de los Expedientes Gubernativos -artículo 64.1 de la Ley Orgánica 8/1998 - o tres meses en el de los Expedientes Disciplinarios -artículo 51.2 de la aludida Ley Orgánica 8/1998 -) "es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, entendido como volver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda", que en las faltas graves es de seis meses ex artículo 22.1 de la Ley Orgánica 8/1998, y ello -como indica nuestra citada Sentencia de 14.02.2001, con razonamiento que, aun referido a las faltas muy graves, es extrapolable a las graves, y ya sea en el ámbito de la Guardia Civil como en el de las Fuerzas Armadas-, "desde que se cumplió el tiempo ordenado para la terminación del expediente; momento a partir del cual comienza a correr de nuevo el periodo de prescripción", añadiendo que "las actuaciones practicadas en el Expediente no concluido tempestivamente son válidas y tienen eficacia, cuando la Resolución sancionadora se dicte y notifique dentro del plazo de prescripción, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido el funcionario por irregularidad en la tramitación. Esta es la doctrina legal establecida por la Sala 3ª a propósito del art. 63.3 de la Ley 30/1992 (Sentencia 24.04.1999, BOE 05.07.1999 ), que se trae a colación sin perjuicio de la especificidad afirmada del régimen disciplinario en el ámbito castrense", habiendo confirmado reiteradamente desde entonces la Sala esta línea jurisprudencial (así, Sentencias, por citar solo las más recientes, de 27 de diciembre de 2007 y 17 de enero y 3 de septiembre de 2008 ), insistiendo en que "la superación del plazo legal de instrucción en los Expedientes de tal carácter no determina en el ámbito disciplinario militar los efectos previstos en la normativa administrativa general para el cumplimiento del plazo de caducidad y no tiene otro efecto que la iniciación del cómputo del plazo para la prescripción de la falta que en el procedimiento se persiga".

Como afirma nuestra reciente Sentencia de 17 de enero de 2008 "el agotamiento del plazo previsto para la tramitación de las actuaciones disciplinarias militares, establecido como plazo previsto de caducidad, solo produce el citado efecto de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, habiendo puntualizado la Sala que ello ha de interpretarse en el sentido de que, a partir de la terminación del plazo de instrucción previsto como determinante de la caducidad, ha de volver a computarse de nuevo y en su integridad el plazo prescriptivo que corresponda".

En relación con esta alegación, el Tribunal Militar Central contestaba tal planteamiento en la Sentencia impugnada con referencia expresa a la doctrina de esta Sala acerca del efecto que se sigue del agotamiento del plazo previsto para la tramitación y conclusión del expediente disciplinario (si bien afirmando que tal plazo es "de seis meses en el presente caso", lo que, obviamente, no es así, pues a tenor del artículo 51.2 de la Ley Orgánica 8/1998 el plazo de instrucción del procedimiento para sancionar faltas graves "no podrá exceder de tres meses"), que es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta (éste sí, en el presente caso, de seis meses, por ministerio del artículo 22.1 de la Ley Orgánica 8/1998 ), entendido como volver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda.

En definitiva, y aunque otra cosa entienda la parte, es doctrina asazmente reiterada por esta Sala (Sentencias, entre otras, de 21.02.2000; 10.04.2000; 19.04.2000; 14.02.2001; 24.09.2001; 11.02.2003; 27.05.2003; 03.06.2003; 24.11.2003; 26.01.2004; 10.11.2005; 03.07.2006 y 27.12.2007), y conforme a nuestro ordenamiento constitucional, que "el efecto que se sigue del agotamiento del plazo previsto para la tramitación y conclusión del Expediente es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, entendido como volver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda" -que en las faltas graves, como sucede con la presente, es de seis meses-, y ello desde que se cumplió el tiempo ordenado para la terminación del Expediente, momento éste último a partir del cual comienza a correr de nuevo, y por entero, el período de prescripción.

En el caso de autos, los hechos se cometieron el 3 de enero de 2006 ("dies a quo"), la orden de incoación del Expediente Disciplinario núm. NUM000 es de 7 de abril siguiente (folio 1), siendo notificada al encartado el 27 de abril de 2006 (folio 22), notificación formal y tempestiva que, conforme a la aludida doctrina de esta Sala sobre el cómputo del plazo de prescripción, produjo la interrupción del plazo prescriptivo de la falta grave de acuerdo con lo previsto en el inciso primero del artículo 22.2 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, a cuyo tenor "en las faltas graves, la prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento sancionador se dirija contra el presunto responsable con conocimiento del mismo..." (pronunciándose en iguales términos el artículo 25.2, inciso primero, de dicha Ley -"la prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento sancionador se dirija contra el presunto responsable con conocimiento del mismo..."-, para las sanciones disciplinarias de carácter extraordinario que pueden imponerse mediante el Expediente Gubernativo a que se refiere el Capítulo IV del Título IV de la tan nombrada Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, del que forma parte el artículo 64, cuyo párrafo primero se remite a las disposiciones generales en materia de prescripción establecidas para las faltas graves), de acuerdo con lo que al efecto señala nuestra Sentencia de 28 de junio de 2002 según la cual "el día en que ha de iniciarse el cómputo del tiempo máximo para la instrucción del expediente es aquel en que se dio la orden de proceder, sin perjuicio de que el momento interruptivo de la prescripción inicial debe, en principio fijarse en el día de la notificación al interesado de la orden de incoación del expediente". Ha de tenerse en cuenta a este respecto que, como afirma nuestra Sentencia de 8 de mayo de 2003, esta Sala también ha declarado con reiteración que "el tiempo que exceda del plazo legal de terminación [del expediente] se tendrá en cuenta para el cómputo de la posible prescripción de la falta, pero las actuaciones realizadas rebasando aquel plazo tienen plena validez (sentencia de 14 de septiembre de 1998, citada por la de 12 de marzo de 2003, y en igual sentido las de 13 de diciembre de 1989, 3 de noviembre de 1992, 1 de octubre de 1997, 8 de mayo de 1998 y 3 de enero de 2001 )". Y en el caso de autos la resolución sancionadora se adoptó con fecha 29 de diciembre de 2006 (folios 83 a 86) y fue notificada al expedientado ("dies ad quem") el 4 de enero de 2007 (folio 105); por consiguiente, en esta última fecha la resolución sancionadora que ponía fin al procedimiento disciplinario fue notificada dentro del plazo de prescripción, pues teniendo en cuenta que el efecto interruptivo de esta se produjo desde la fecha en que tuvo lugar la notificación al expedientado de la orden de incoación del procedimiento disciplinario, el 7 de abril de 2006, y que el Expediente debió concluirse, trascurridos tres meses desde entonces, el 7 de julio siguiente, desde esta última fecha, reanudado el cómputo del plazo para la prescripción, este último se cumplía el 7 de enero de 2007, una vez transcurridos los tres meses que para la instrucción de esta clase de procedimiento disciplinario por falta grave fija el artículo 51.2 de la Ley Orgánica 8/1998 y vuelto a computar de nuevo e íntegramente -de acuerdo con nuestra tan reiterada doctrina al respecto- el plazo prescriptivo de seis meses correspondiente a esta clase de faltas disciplinarias según el artículo 22.1, inciso primero, de dicho texto legal, plazo, este último, que, evidentemente, no llegó a agotarse puesto que el 4 de enero anterior se notificó al hoy recurrente la resolución del meritado Expediente sin que hubiera llegado a transcurrir por entero el plazo de prescripción de seis meses.

La STC 29/2008 (Sala Segunda), de 20 de febrero, alegada por la recurrente, nada tiene que ver con el presente caso, pues viene referida a la prescripción de los delitos en el singular caso de interrupción del plazo de la misma cuando un escrito, al que la sentencia impugnada niega valor jurídico de querella, ha sido, no obstante, considerado por ésta con virtualidad para interrumpir tal prescripción, fijando el momento interruptivo de la prescripción penal en razón de la existencia de actos de interposición judicial determinantes de tal interrupción, señalando que la interpretación de la Sala Penal del Tribunal Supremo de que la mera recepción del escrito significaba ya que "el procedimiento se dirigía contra el culpable", constituye "una interpretación y aplicación del art. 114 del Código Penal de 1973 lesiva del derecho fundamental de los recurrentes a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) en cuanto insuficientemente respetuosa del derecho a la libertad (art. 17.1 CE ) que estaba en el trasfondo de la decisión". No obstante, sí parece útil traer a colación, en lo que aquí nos interesa, lo que se manifiesta en dicha STC 29/2008, que, partiendo del axioma establecido en la Sentencia de Pleno 63/2001, de 17 de marzo, según el cual "la regulación de la prescripción es una cuestión de libre configuración legal, es decir, que queda deferida a la voluntad del legislador sin condicionamientos materiales que deriven de la Constitución. Su establecimiento no merma el derecho de acción de los acusados (STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings c. Reino Unido p. 46 y ss.) ni las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar (delitos a los que afecta, plazos de prescripción, momento inicial del cómputo o causas de interrupción) afectan, en sí mismas, a derecho fundamental alguno de los acusados", señala, tras ello, que "una vez que el legislador ha configurado libremente la institución de la prescripción como causa de extinción de la responsabilidad criminal, su aplicación en el caso concreto puede ser objeto de examen constitucional en sede de amparo. El cánon aplicable en este caso es el propio del art. 24 CE, en cuanto exige para entender otorgada la tutela judicial efectiva que la pretensión sea resuelta mediante una resolución que sea razonada, es decir, basada en una argumentación no arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni incursa en error patente (STC 214/1999, de 29 de noviembre, F. 4 ), cánon éste reforzado por tratarse de un supuesto en el que están en juego otros derechos fundamentales, como aquí sucede con los reconocidos en los arts. 17 y 25 CE ", exigiendo la trascendencia de los valores en juego en la aplicación del Derecho penal que la decisión judicial desestimatoria de la prescripción extintiva de una infracción penal -en cuanto "supone la privación de bienes jurídicos protegidos constitucionamente, pues descarta que concurra uno de los supuestos en los que el legislador ha establecido una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo (STC 157/1990, de 18 de octubre, F. 3 )"- contenga "tanto la exteriorización del razonamiento por el que se estima que no concurre el supuesto previsto en la Ley, como que el mismo se manifieste a través de una motivación en la que, más allá de su carácter razonado, sea posible apreciar un nexo de coherencia entre la decisión adoptada, la norma que le sirve de fundamento y los fines que justifican la institución", lo que, sin duda, se cumple sobradamente, en el caso de autos, por la Sentencia de instancia.

No resulta, En consecuencia, posible a la Sala acceder a lo que interesa la parte habida cuenta de la interpretación que de la forma de cómputo del plazo de la prescripción viene efectuando de manera reiterada, razón por la cual el motivo debe ser desestimado.

Alega seguidamente el actor, como segundo motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la violación de precepto constitucional, en concreto del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que proclama el artículo 24 de la Constitución, en razón de que la Sentencia recurrida acepta que el recurrente no fue instruido del derecho fundamental de que se trata, por lo que vulnera, al ignorarlos, además de tales derechos consagrados en el citado artículo 24, el genérico derecho a un proceso con todas las garantías sin indefensión del mismo precepto constitucional e incluso el propio derecho a la libertad del artículo 17 de la Constitución, quedando viciada de nulidad de pleno derecho la audiencia o declaración del encartado por imponerlo así el artículo 62.1a) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En primer lugar, ha de poner de relieve esta Sala que, ciertamente, la Sentencia de instancia afirma, en relación con el derecho que el recurrente considera conculcado, que "en el caso que tratamos, el recurrente no fue instruido del expresado derecho y declaró lo que consideró conveniente sin acogerse al derecho a guardar silencio". Pero tal afirmación no es ni mucho menos exacta, respondiendo, dada la redacción del Fundamento de derecho cuarto en que aquella frase se integra -y en el que se fundamenta, más que sobradamente, la falta de precisión en la alegación relativa a en qué hubiera consistido la indefensión, material y efectiva, consiguiente a la vulneración del derecho fundamental de que se trata- y la desestimación que en dicho Fundamento se lleva a cabo de la pretensión del recurrente, a un error material mecanográfico o "lapsus calami" ocasionado al introducir el adverbio de negación "no" en la antecitada frase, pues, a la vista del folio 26 del Expediente, en el que se contiene el encabezamiento de la declaración prestada el 5 de mayo de 2006 por el encartado -al que el día 27 de abril anterior el Instructor había hecho saber, entre otros extremos, que podría contar en cualquier momento con asistencia del Letrado o defensor militar que designase-, resulta que el mismo "es advertido... del contenido del artículo 24 de la Constitución", por lo que no resulta posible aceptar -dada la literalidad de tal afirmación y hallandose suscrita tal declaración por el encartado sin protesta alguna-, como pretende la parte, que en el caso de autos no fuera el expedientado instruido de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que a todos reconoce el artículo 24.2 de la Constitución.

La concreción expresa de tales derechos en nuestra Constitución no es sino proyección en ella, como afirma la Sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2002, "de lo que ya venía recogido en el artículo 9º del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos que reconoce tanto el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, como a no confesarse culpable, derechos ambos que han sido reconocidos y aplicados en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1998 y por esta Sala Quinta en la sentencia de 6 de noviembre de 2000 ". Tales derechos a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable son manifestaciones pasivas del derecho de defensa que, como dice la Sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1999, cabe a todo sometido a Expediente Disciplinario -y, como tal, considerado inculpado-, pues, "aún cuando todavía no obre en su contra la definitiva exposición de los cargos que se formulan como consecuencia de las pruebas ya practicadas, es bien cierto que se le atribuyen unas acciones determinadas de las que, desde el momento mismo de la atribución, tiene derecho a defenderse, y la más elemental de las manifestaciones de ese derecho, la constituyen, sin duda, los derechos llamados instrumentales, a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable".

Ya en nuestra Sentencia de 6 de noviembre de 2000 se afirma que "es jurisprudencia constitucional asentada que el respeto a los derechos de defensa reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución constituye un límite que la potestad sancionadora de la Administración no puede eludir. Exponente de esa jurisprudencia es la sentencia 197/1995, de 21 de diciembre, en la que, después de establecer que: <>, el Tribunal Constitucional declara de forma expresa que <>". Y entre las garantías procesales constitucionalizadas en el artículo 24.2 de la Norma Fundamental que "resultan compatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo sancionador" (STC 197/1995, fundamento jurídico 7 ), la STC 7/1998 cita como aplicables, sin ánimo de exhaustividad, "el derecho a no declarar contra sí mismo (SSTC 197/1995, 45/1997 )"; más concretamente, el juez de la Constitución afirma (STC 21/1981 ) que si bien el procedimiento militar de carácter disciplinario ha de configurarse conforme a las exigencias del artículo 24.2 de la Constitución Española, no puede, por su propia naturaleza, quedar sometido a todas y cada una de las garantías que rigen el proceso, debiendo, no obstante, responder a los principios que dentro del ámbito penal determinan el contenido básico del derecho a la defensa y dicho contenido incluye además de la garantía de contradicción, el derecho a ser informado de la acusación, el de ser presumido inocente y el de utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, así como el derecho a no declarar contra sí mismo (SSTC 22/1982 y 270/1994 ). El derecho de los acusados a no declarar contra sí mismos se extiende, como dice la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal de 23 de noviembre de 2007 siguiendo la STS 971/1998, de 17 de julio, "tanto al aspecto de su personal intervención en un hecho, como a la realidad del hecho mismo imputado", aspecto este último que "parece dificil que no pueda verse afectado por las preguntas que se le formulen".

Previamente a ser interrogado, el Cabo Jesús fue advertido por el Instructor del contenido del artículo 24 de la Constitución, por lo que las contribuciones de contenido incriminatorio directo que en tal acto pudiera haber efectuado las hizo informado de sus derechos, por lo que sus derechos fundamentales no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable no resultaron lesionados, y, en consecuencia, no puede entenderse que tal pretendida vulneración -inexistente- se proyecte, anulandola, sobre su declaración prestada el 25 de mayo de 2006, declaración que, en consecuencia, hubo de ser valorada, como efectivamente lo fue.

Pero es que, además, la pretensión del recurrente de que la falta de advertencia de los derechos reconocidos por el artículo 24 de la Constitución -inexistente, cual se ha dicho- determina la nulidad del Expediente, pues el carácter ilícito de la audiencia obrante al folio 26 se extendería a aquel (teoría del arbol envenenado), no podría prosperar incluso aunque, a efectos meramente dialécticos, admitiéramos que se hubiera producido la denunciada irregularidad en la declaración obrante al folio 26, ya que tal circunstancia no daría lugar a la nulidad del Expediente Disciplinario, y ello porque, como reiteradamente ha dicho el Tribunal Constitucional (por todas, SSTC 114/1984, 81/1998, 49/1999 y 166/1999 ), las pruebas derivadas de otras declaradas ilícitas sólo serán inválidas en la medida en que están jurídicamente ligadas de manera inescindible a las directas, esto es, si entre unas y otras existe lo que se denomina conexión de antijuridicidad, inapreciable en este caso ya que las demás pruebas practicadas en el Expediente y en el seno del recurso contencioso no están ligadas de modo inseparable o indivisible con la declaración del encartado de 5 de mayo de 2006, pruebas aquellas que serían válidas y aptas por sí solas, al margen de la meritada declaración, para enervar la presunción de inocencia que lo amparaba.

En cuanto a la indefensión que la parte aduce que se le ha ocasionado como consecuencia de no haber sido informada de su derecho a no autoincriminarse, no cabe, dado que efectivamente fue advertido el recurrente de tal derecho, plantearse la cuestión. Pero, en todo caso, ha de señalarse una vez más la doctrina de esta Sala (Sentencia de 24 de febrero de 2003) que, siguiendo la establecida al respecto por el Tribunal Constitucional (STC, entre otras, 14/1999, de 22 de febrero), mantiene que "hemos de dejar claramente establecido que el documento en que se fijan los límites del Expediente disciplinario es el Pliego de Cargos" (Sentencia de 06.07.1998 ) y que "la imputación propiamente dicha se produce al notificar al encartado el Pliego de Cargos y al así efectuarlo queda instruido de los hechos que se le atribuyen como la calificación que los mismos merecen al Instructor y las sanciones que en su día pueden recaer... " (Sentencia de 24.11.1998 ), que es lo exigido por el artículo 56.2 y 3 de la Ley Orgánica 8/1998 y con ello se cumple correctamente la exigencia a ser informado de la acusación.

En el presente caso, el Pliego de Cargos se formuló el 19 de octubre de 2006 (folios 49 y 50 del Expediente), es decir, casi cinco meses y medio después del trámite de audiencia y fue notificado el 24 de octubre siguiente al expedientado, que contestó al mismo por escrito de fecha 30 de octubre de 2006, al que se unía diversa documentación.

En definitiva, se cumplimentaron las previsiones contenidas en la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, y el encartado tuvo conocimiento de los hechos que se le imputaban, de la calificación jurídica inicial de los mismos y de las sanciones que pudieran serle de aplicación, formulándose por este, en el trámite de contestación al Pliego de Cargos, cuantas alegaciones tuvo por oportuno, lo que comporta que no se ha producido la indefensión que se dice ocasionada al recurrente. Como afirma nuestra Sentencia de 3 de diciembre de 2001, con razonamiento referido a la Ley Orgánica 11/1991, pero extrapolable, mutatis mutandis, al caso de autos, regido por la Ley Orgánica 8/1998, "cuando la sanción disciplinaria conlleva una privación de libertad, que es lo que sucede con el arresto, todo procedimiento disciplinario, también, pues, el oral regulado por el art. 38 de la L.O.R.D.G.C., debe responder, como señaló la sentencia del Tribunal Constitucional 21/1981, recogida posteriormente por, entre otras, la nº 14/1999, de 22 de febrero, a los principios que dentro del ámbito penal determinan el contenido básico del derecho a la defensa; contenido básico que, en palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 270/1994, recogida por la citada nº 14/1999, incluye <>".

Y en relación al caso de autos, ese contenido básico del derecho de defensa no ha resultado infringido, pues, siguiendo nuestra antedicha Sentencia de 03.12.2001, "el recurrente fue oido, manifestando lo que quiso ante la autoridad disciplinaria. En orden a la práctica de las pruebas pertinentes, como no solicitó ninguna no procede analizar si la hipotética denegación hubiera sido ajustada a la Constitución. Y por lo que atañe al derecho a no declarar que -conviene insistir en ello- puede ser ejercido con absoluta libertad y sin riesgo de que el silencio pueda ser interpretado en sentido desfavorable, el recurrente no hizo uso del mismo", cual ocurrió en el caso de autos.

Pero es que, además de todo lo expuesto, aun admitiendo, a efectos puramente argumentativos, que el recurrente efectivamente no hubiera sido instruido del expresado derecho a no declarar contra sí mismo, no es posible convenir, como se dijo anteriormente, en las consecuencias que pretende extraer la parte recurrente de nulidad de la audiencia y de la resolución sancionadora, pues, como afirma nuestra Sentencia de 17 de julio de 2006, "la infracción del derecho a ser informado a guardar silencio no produce el efecto de anular la audiencia en su conjunto sino su contenido, de manera que deberá excluirse de la misma lo dicho por el alegante al menos en lo que sea susceptible de causarle perjuicio, subsistiendo la realidad de dicho acto y la posible valoración disciplinaria" de su conducta. Y en el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de esta Sala de 24 de julio de 2006, tras reconocer que la falta de instrucción del derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo "comporta la lesión del expresado derecho esencial".

Es decir, que, aun prescindiendo -insistimos que a efectos meramente argumentativos o discursivos- de las manifestaciónes realizadas por el Cabo Jesús en el acto de la audiencia, al menos las que resultaren desfavorables para su defensa, y teniendo en cuenta, como hace la Sentencia recurrida en su Antecedente de Hecho séptimo a fin de fundamentar su convicción, el parte emitido el 4 de enero de 2006 por el, a la sazón, Teniente Alexander (folio 7 del Expediente), ratificado el 27 de abril siguiente (folio 23) y la declaración del testigo, Sargento Primero Germán (folio 39 del Expediente), que presenció el segundo requerimiento que el Teniente Alexander formuló al Cabo Jesús para que acatara la orden del Teniente Coronel y se sometiera a la realización de la analítica y la negativa de éste a hacerlo, así como los propios escritos del encartado de contestación al Pliego de Cargos y a la Propuesta de Resolución (folios 56 y 57 y 73 y 74, respectivamente), en los que, en ningún momento, por cierto, hace referencia a que no se le hubiera advertido del contenido del artículo 24 de la Constitución en el trámite de audiencia, hay prueba de cargo más que bastante para entender desvirtuada la presunción de inocencia que amparaba, asimismo ex artículo 24 de la Constitución, al hoy recurrente y para considerar, por ende, que para fundamentar la decisión sancionadora no hubiera sido necesario contar con la declaración del recurrente obrante al folio 26 del Expediente.

De lo precedentemente hecho constar resulta como evidente que en la declaración efectuada por el ahora recurrente el 5 de mayo de 2006 en las actuaciones administrativas debemos entender como suficientemente salvaguardadas las garantías constitucionales que por el mismo se aducen en este motivo como vulneradas.

En consecuencia, ha de rechazarse también este motivo de casación.

Sostiene el recurrente en el motivo tercero de su recurso, formalizado al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la legalidad sancionadora del artículo 25 de la Constitución y el derecho a la libertad de dicha Norma Fundamental, ya que no está demostrado que se hubiera transmitido al recurrente una orden en sentido estricto de efectuar una analítica de orina, por lo que su conducta no es tipificable en el artículo 8.20 de la Ley Disciplinaria, añadiendo que, de existir tal orden, sería ilegítima por anticonstitucional, aunque tenga el apoyo normativo del artículo 101 de la Ley 17/1999, por lo que propone que se plantee cuestión de "constitucionalidad" acerca del mismo.

La invocación de la vulneración de los derechos de que se ha hecho mención se fundamenta por el actor en la inexistencia de una orden en sentido estricto, pues, a su juicio, no constan los términos categóricos que la convierten en verdadero mandato, por lo que del propio relato fáctico no se deduce la desobediencia a ningún mandato militar.

Cabe recordar que el derecho a la presunción de inocencia invocado por el recurrente obliga a sustentar toda sanción disciplinaria en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida y regularmente practicada, de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que, como antes se indicó, asiste a cualquier persona inculpada, pero existiendo un mínimo acervo probatorio válido la valoración de la prueba corresponde siempre al Tribunal sentenciador, de forma que para que pueda prosperar la alegación de la vulneración de dicho derecho resulta necesario que exista un auténtico vacío probatorio o comprobar -único supuesto en el que cabe, dentro del ámbito probatorio, el control de esta Sala- que el Tribunal de instancia se ha apartado en su apreciación de las reglas de la lógica, llegando a conclusiones arbitrarias, irrazonables o absurdas. Ante la falta del más mínimo desarrollo argumentativo del recurrente respecto de la existencia de un total vacío probatorio y constatándose tanto la existencia de prueba de cargo -en los términos que hemos referido en el anterior Fundamento de Derecho- como que no resulta ilógica o errónea la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia no queda sino rechazar esta vulneración alegada.

Cuestión distinta, por afectar a la legalidad sancionadora, y más concretamente, a la tipicidad, es si existió o no orden en sentido estricto, que fue desobedecida por el recurrente.

Nuestra Sentencia de 4 de marzo de 2004, al analizar la falta grave prevista en el apartado 16 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, de redacción idéntica al apartado 20 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998, afirma, en relación a la dimensión objetiva del tipo disciplinario de referencia, que para su estimación se requiere la "desobediencia a una orden legítima dada por un superior a un inferior dentro de sus competencias, de forma adecuada y personal (Ss. Sala 5ª TS de 6 de Abril de 2002, 10 de Junio de 1999 y 19 de enero de 2004, entre otras)", añadiendo, en cuanto al concepto de orden, que en nada afecta al carácter de la misma que se dé por escrito, de forma oral, por vía telefónica o a través de un subordinado (Sentencias de esta Sala de 16 de mayo de 1995, 17 de junio de 1999 y 28 de septiembre de 2001 ) y que "es doctrina de esta Sala (S. de 6 de abril de 2004 ) que para que se produzca desobediencia de un subordinado la orden ha de ser particular, singular y dirigida personalmente al mismo, transmitida de forma adecuada que permita al inferior conocer sin ninguna duda la voluntad del superior que debe acatar y el contenido de lo mandado".

La cuestión que se suscita en el presente Recurso consiste en si el Teniente Alexander al comunicar al Cabo Jesús la orden del Teniente Coronel Jefe de la PLMM de la Guardía Real de orinar a fin de realizar la analítica dirigió a este una orden en el sentido que acaba de expresarse o, tan solo, le formuló una mera indicación o sugerencia, toda vez que, según esta Sala ha declarado (Sentencias de 14 de octubre de 1997 y 19 de enero de 2004 ), "las meras indicaciones o sugerencias desprovistas de mandato imperativo no implican a los efectos del delito o falta de desobediencia, la existencia de una orden".

El Tribunal Militar Central declara probado en relación con la negativa del recurrente a miccionar al objeto de entregar una muestra de orina para la realización de un análisis clínico tendente a la detección del consumo de drogas que "dicha orden le fue comunicada verbalmente por el Teniente Alexander, Oficial de la Guardia de Prevención del Acuartelamiento de la Guardia Real en la citada fecha, en cumplimiento de lo ordenado a su vez, en escrito de Referencia S-3/SEG, de fecha 2 de enero de 2006, por el Teniente Coronel Jefe de la PLMM de dicha Unidad", escrito obrante al folio 45 -cuyo "asunto" es "Plan de Prevención de Drogodependencias. Analítica" y cuyo "destinatario" es el "Sr. Tcol. Jefe del Grupo de Logística"-, y cuyo texto reza: "adjunto remito relación de su unidad que debe presentarse el día 3 de enero (alternativo día 4) a las 09:00 horas en los Servicios farmacéuticos de esta Guardia Real, a fin de realizar una prueba analítica de sustancias psicotrópicas", adjuntándose al mismo una relación de nombres entre los que figura el del recurrente. Y, a mayor abundamiento, el propio recurrente manifiesta, en su declaración obrante a los folios 26 a 28, que el Teniente le requirió para realizar la citada analítica y que se negó a realizarla porque "a esas horas, con esa presión y en la forma en que se realizó decidí no someterme a la prueba", de cuya realización había sido notificado por escrito el día anterior; dicha manifestación aparece corroborada tanto por el parte de 4 de enero de 2006 y su ratificación (folios 7 y 23 del Expediente), como por la declaración del testigo Sargento Primero Germán (folio 39), que fue requerido por el Teniente Alexander ante la negativa del encartado a cumplir la orden para, en su presencia, reiterársela, a cuyo cumplimiento, nuevamente, el Cabo Jesús se negó.

Para el recurrente la realización de la prueba analítica de detección de sustancias psicotrópicas que le fue ordenada, primeramente, por el Teniente Coronel Jefe de la Plana Mayor de la Guardia Real en su escrito de 2 de enero de 2006 y posteriormente trasladada, de forma verbal, personal, directa y reiterada, por el Teniente Alexander, en funciones de Oficial de guardia, integraba una auténtica orden o mandato militar por reunir cuantos requisitos exige el artículo 19 del Código Penal Militar, emitida, en el ejercicio del mando y sobre un asunto del servicio, por superiores jerárquicos de su Unidad de destino a un subordinado; y no cabe duda que la orden escrita del Teniente Coronel Jefe de la PLMM permitía conocer al destinatario de la misma el contenido de la voluntad de dicho Teniente Coronel y de lo mandado por éste -"realizar una prueba analítica de sustancias psicotrópicas"-, era particular, singular y se dirigió personalmente al encartado -su nombre figura en la relación de quienes habían de cumplimentar tal orden-, tenía carácter imperativo y se trasladó, hizo llegar o transmitió a éste de forma adecuada -verbalmente, por el Teniente Alexander -, de manera que conoció, de modo indubitable, el contenido de dicha orden y la voluntad del superior jerárquico que la había emitido, no obstante lo cual, tras ser reiteradamente instado o requerido por el Teniente en funciones de Oficial de guardia de Prevención que le transmitió o comunicó la orden a cumplimentarla, persistió en su firme negativa a hacerlo.

Insiste esta Sala (Sentencias, entre otras, de 06.04.1992, 07.06.1999 y 20.06.2003 ) en que para que se produzca la desobediencia del subordinado la orden dada al mismo ha de ser particular, singular y dirigida personalmente a él, trasmitiéndose en forma adecuada que permita al inferior conocer, sin duda alguna, la voluntad del superior que debe acatar y el contenido de lo mandado. Además de tales requisitos formales, esta Sala ha dicho (Sentencias, entre otras, de 15.10.2001, 20.03.2002, 05.03.2003 y 20.06.2003 ) que el primer requisito de las órdenes es su condición de legítimas, entendiendo por tales las emitidas por un superior en forma adecuada y dentro de las atribuciones que generalmente le corresponden, relacionadas con el servicio y con las funciones que dentro del mismo tiene legalmente encomendadas el inferior. Dichas órdenes, configuradas como lícitas por no constituir delito, en particular contra la Constitución y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado (que son -según disponía el artículo 34 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas y hoy estipula la regla undécima del artículo 4.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre - las que ningún militar está obligado a obedecer), deberán ser cumplidas incluso, como dice la aludida Sentencia de esta Sala de 20 de junio de 2003, "aunque adolezcan de algún defecto en relación con esa legitimidad, porque el inferior de ninguna manera puede entrar a hacer valoraciones respecto a lo que se le ordena a través de la relación jerárquica y dentro de las atribuciones del mando, salvo la referente a la licitud o ilicitud penal", pues, siguiendo nuestra Sentencia de 25 de noviembre de 2002, de conformidad con el artículo 32 de las Reales Ordenanzas "incluso en el supuesto de que la orden dada no mereciera la consideración de adecuada al ámbito en que se produjo, debió haber sido acatada en atención a la mayor graduación de quien la impartió, reservando para después de haberla cumplido... la posibilidad de presentar las objeciones que estimara pertinentes por conducto reglamentario", razón esta última que basta para rechazar la alegación de que la orden de someterse a la analítica -orden que venía amparada en el artículo 101 de la Ley 17/1999, del cual es trasunto el artículo 83 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, hoy vigente- podía incumplirse, al ser ilegítima por anticonstitucional.

Desde este punto de vista, el recurrente recibió un mandato lícito, personal, directo y relativo al servicio, a fin de cumplir una obligación legal previamente determinada, siendo tal reiterado mandato calificable de legítimo de conformidad con el artículo 19 del Código Penal Militar. En consecuencia, nada cabe objetar a la conclusión del Tribunal de instancia de que existió una orden que fue trasmitida verbalmente por el Teniente Alexander al hoy recurrente, quien tenía pleno conocimiento tanto del mandato -que le había sido transmitido el día anterior a aquél en que manifestó e hizo efectiva su negativa a cumplirlo- como de su consiguiente obligación de cumplimentarlo y de que dicha orden reunía todos los requisitos del artículo 19 del Código Penal Militar, no cabiendo duda del carácter imperativo de su contenido, ya que en ella no se sugiere o aconseja, sino que se insta, compele o manda al destinatario que se someta a un análisis de orina; para llegar a tal conclusión, el Tribunal "a quo" ha contado con un material probatorio más que suficiente y la valoración que del mismo ha llevado a cabo se ajusta a las reglas de la lógica, no siendo, por tanto, arbitraria ni irrazonable, razón suficiente para que esta Sala la tenga por reproducida.

La aplicación de la expuesta doctrina al presente caso conduce necesariamente a desestimar este motivo de casación, pues efectivamente concurren en los hechos acreditados los elementos exigidos por el tipo disciplinario que se imputa al recurrente, al haberse probado que el Cabo del Ejército del Aire en su día sancionado recibió del Teniente Coronel Jefe de la PLMM de la Guardia Real -Unidad de su destino- una orden concreta, no una mera recomendación, dada o emitida por escrito -el S-3/SEG, de 2 de enero de 2006, obrante al folio 45 - y transmitida a su destinatario de forma adecuada a través del Oficial de la Guardia de Prevención del Acuartelamiento de la Guardia Real; que dicha orden era legítima; que el superior que la emitió tenía competencia para formularla; y que existía una relación jerárquica entre el superior que emitió la orden y el destinatario de la misma que la recibió. Y además, en el caso de autos, concurre igualmente el elemento de carácter subjetivo consistente en que dicha orden se hubiera incumplido dolosamente -al no admitir este tipo en concreto, segun doctrina de la Sala concretada en nuestra antealudida Sentencia de 04.03.2004, la comisión imprudente-, pues el recurrente desobedeció intencionadamente -"decidió no someterse a la prueba", según sus propias palabras- y de forma reiterada aquella orden, negándose sistemáticamente y de forma grave a miccionar para entregar una muestra de orina para la realización de una prueba analítica de detección de sustancias psicotrópicas, a lo que estaba obligado, pues, al momento de ocurrencia de los hechos, la orden recibida se amparaba en lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, en la redacción dada al mismo por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, atentando con tal actitud al valor de la disciplina militar a que se refieren los artículos 11, 12, 27, 28, 32, 33 y, en lo que afecta al Cabo, 67 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas -y en la actualidad por mor de lo dispuesto en las reglas de comportamiento séptima, décima y decimoquinta del artículo 4.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar y en los artículos 27, 32, 33 y 67 antedichos de las Reales Ordenanzas, hoy vigentes con rango de Real Decreto a tenor de la Disposición transitoria duodécima de la citada Ley 39/2007 -, sin que las razones de tal desobediencia -"a esas horas, con esa presión y en la forma en que se realizó"- evidencien otra cosa que su frontal oposición a cumplimentar el mandato recibido por otra razón que no fuere su simple y libérrima voluntad de no acatarlo.

Por todo ello, cabe concluir que la calificación que de los hechos ha llevado a cabo el Tribunal "a quo" se acomoda plenamente a las exigencias de la falta grave de insubordinación no constitutiva de delito del apartado 20 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998 desde la perspectiva de la doctrina de esta Sala, no cabiendo, en consecuencia, sino la desestimación del motivo, y con él de la totalidad del recurso.

Como ya hizo en la instancia, propone el recurrente en este trance casacional que se plantee cuestión de "constitucionalidad" en relación al artículo 101 de la Ley 17/1999 conforme al texto dado al mismo por la Ley 62/2003, por estimar que si se mantiene que hay prueba de una orden para someterse a una prueba analítica de orina con base en tal precepto legal, dicha orden sería ilegítima pues tal artículo 101 es anticonstitucional pues carece de carácter de Ley Orgánica e incide en los derechos fundamentales a la intimidad y a no autoinculparse de los artículos 18 y 24 de la Constitución.

Respecto a esta concreta solicitud, conviene advertir que la parte reproduce en este trance casacional lo que ya alegó en la instancia, sin entrar a considerar la respuesta razonada recibida en ella ni reparar en la diferencia que existe entre la Apelación en régimen abierto, con reproducción del debate en una segunda instancia, y el Recurso extraordinario de que se trata a base de motivos tasados referidos a la censura puntual de lo resuelto por el Tribunal sentenciador (Sentencias, entre otras, de esta Sala de 20.09.2000, 26.12.2003, 24.09.2004 y 12.06.2007 ).

Y en relación con esta petición que formula la parte, hay que señalar que reiteradamente ha expuesto esta Sala (Sentencias, entre otras, de 17 de abril y 11 de mayo de 2000; 27 de enero de 2003 y 15 de enero de 2004) que "con respecto a tales solicitudes hemos de señalar, en principio, que esta Sala ha mantenido de forma reiterada y uniforme que la cuestión de inconstitucionalidad no puede ser constitutiva de una pretensión de parte, siendo su planteamiento una opción que el Tribunal puede ejercer en el caso de que le surjan dudas en cuanto a la acomodación a los mandatos constitucionales de alguna norma jurídica que deba aplicar para la resolución de un caso concreto", quedando la actuación de la parte "limitada a someter a la Sala la posibilidad de adoptar la decisión de plantear la cuestión, posibilidad que será acordada por el órgano jurisdiccional conforme a su libre criterio", siendo, por tanto, desde esta óptica como únicamente puede ser aceptado el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad efectuada en este Recurso (en el ámbito contencioso-disciplinario, Sentencias de 15 de septiembre y 23 de octubre de 1989, 12 de julio de 1991 y 8 de junio de 1994 y en el penal Sentencias de 24 de junio de 1991, 29 de septiembre de 1992, 1 de octubre de 1993, 30 de marzo de 1995 y Auto de 29 de octubre de 1998 ).

Partiendo de tal doctrina, y entrando a examinar el requerimiento de mérito, hemos de señalar, siguiendo la aludida Sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2007, y extrapolando su contenido al caso de autos, que la finalidad indudable a la que servía el artículo 101 de la Ley 17/1999 (y hoy el vigente artículo 83 de la Ley 39/2007 ) consiste en apoderar a la Administración para que pueda comprobar las condiciones de aptitud psicofísica de los miembros de las Fuerzas Armadas mediante la práctica de reconocimientos y pruebas de diverso contenido que se consideren necesarias a dicho objeto, cuya realización puede producirse bien periódicamente y con carácter general o bien ocasional y concretamente respecto de miembros determinados de las Fuerzas Armadas en quienes se adviertan indicios de los que se deduzca la falta de la necesaria capacidad para seguir formando parte de ellas, o la reducción de la idoneidad precisa para el desempeño de puestos o destinos determinados o para realizar algunas funciones específicas; concretamente, como indica la Sentencia de esta Sala de 23 de junio de 2005, la primigenia redacción del artículo 101 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, facultaba a los Jefes de la Unidad únicamente "para ordenar la práctica de reconocimientos médicos encaminados a determinar la posesión de la debida aptitud psico-física del personal militar, atendiendo a reconocimientos médicos y a pruebas psicológicas y físicas, sin que en ningún caso se hiciera mención alguna a análisis y comprobaciones encaminadas a detectar estados de intoxicación o el consumo de drogas tóxicas o sustancias similares. Como consecuencia de la [falta de la] necesaria cobertura legal y a fin de garantizar la posibilidad de que se practicaran con carácter aleatorio pruebas analíticas para conocer la incidencia real del consumo de drogas en el Ejército, la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Médidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, adicionó el anterior texto del art. 101 de la Ley 17/99, autorizando mediante norma con rango de Ley la práctica de los reconocimientos y pruebas que sirvieran a dicho fin, y estableciendo la obligatoriedad de someterse a ellas".

La ubicación sistemática del precepto, en el Capítulo I -"historial militar"- del Título VII -"historial militar y evaluaciones "- de la Ley 17/1999 abunda en la anterior conclusión teleológica, sobre todo si se conecta a lo dispuesto en el artículo 106 de la citada Ley -y, en su caso, el hoy vigente artículo 83 de la Ley 39/2007 con el artículo 120 de dicho texto legal- a propósito de las evaluaciones extraordinarias para determinar si existe insuficiencia de facultades profesionales, a efectos de la limitación para ocupar determinados destinos, del pase a retiro o de la resolución del compromiso, según corresponda.

Nada se decía, sin embargo, ni en el texto original de la Ley 17/1999 ni en la Ley Orgánica 8/1998 acerca de la utilización de estos reconocimientos y pruebas con fines disciplinarios, esto es, para verificar situaciones de intoxicación alcohólica o de consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, que en el ámbito militar constituyen actos con relevancia disciplinaria, en cualquier caso o bien unidos a otras circunstancias que los correspondientes tipos tipos establecen. Tal falta de concreción no se erige, según la Sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2007, en obstáculo que excluya su aplicación a tales efectos disciplinarios, al igual que ocurre en el ámbito de la Guardia Civil, y ello por cuanto que, partiendo de aquella finalidad de la norma en cuanto a comprobar la aptitud, plena o limitada, para formar parte de las Fuerzas Armadas y desempeñar las funciones propias de las mismas en el marco del cumplimiento de las altas misiones que constitucionalmente vienen encomendadas a estas, se concluye que de la dicha finalidad legítima forma parte también el verificar los casos en que la reducción o merma de la aptitud exigible al militar -a quien el artículo 83.3 de la Ley 39/2007 impone el deber relativo "a la atención y cuidado de la salud y la prevención de conductas que atentan contra ella"- "se hubiere causado voluntariamente con motivo del consumo, episódico o habitual pero prohibido en todo caso, del alcohol o de otras drogas con la dicha repercusión disciplinaria por el riesgo que ello representa para el desempeño de servicios propios" de quienes ostentan la condición de militar, a los que se confía hacer una utilización razonable y proporcionada de las armas de la Nación de que han de ser leales e idóneos depositarios.

En definitiva, constituye un interés legítimo de la Administración, y también un deber de ésta, el verificar tanto aquellas condiciones de aptitud plena o limitada para seguir integrando las Fuerzas Armadas, o servir ciertos destinos en las mismas, como las conductas ilícitas que repercutan en la capacidad de sus miembros, de manera que comprometan o pongan en peligro la adecuada prestación de las funciones que les incumbieran. Y en este sentido, podemos decir que lo dispuesto al respecto en el artículo 101 de la Ley 17/1999 -y hoy en el vigente artículo 83.2 de la Ley 39/2007 - era, al momento de ocurrir los hechos sancionados -en razón de la redacción dada a dicho precepto por la Ley 62/2003 -, norma habilitante para la práctica, en el ámbito de las Fuerzas Armadas, y a efectos disciplinarios, de reconocimientos, comprobaciones y pericias analíticas que comporten injerencias justificadas en los derechos fundamentales que pudieran afectarse, como sucede con la integridad física, la intimidad personal y la intimidad corporal que forma parte de la anterior; siempre y cuando la utilización de estas medidas y el sacrificio que comportan para los derechos esenciales afectados resulten adecuados en términos de proporcionalidad con la finalidad legítima para que las mismas están previstas (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre; 49/1999, de 5 de abril; 196/2004, de 15 de noviembre; 25/2005, de 14 de febrero y 233/2005, de 26 de septiembre, entre otras).

A partir de la existencia de ley habilitante que confiere cobertura a la práctica con carácter obligatorio de reconocimientos, comprobaciones y pericias analíticas encaminadas a detectar los estados de intoxicación etílica y el consumo de drogas tóxicas, estupefaciente y sustancias psicotrópicas, con sus consecuencias sobre la aptitud psicofísica del sujeto sometido a tales pruebas y a la determinación, en su caso, de la realización de hechos con relevancia disciplinaria, incidiendo en aquella esfera de derechos fundamentales del individuo, la habilitación legal ha sido utilizada en términos de proporcionalidad -y más aún teniendo en cuenta que el actor se negó a efectuar la analítica, por lo que ninguna injerencia o afectación reales de tales derechos esenciales pudo tener lugar efectivamente en el caso de autos- para el logro de la finalidad legítima para la que está prevista (artículos 8.2 y 18 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y SSTEDH de 25.03.1998 -asunto Kopp contra Suiza-; 30.07.1998 -asunto Valenzuela Contreras contra España-; 18.05.2000 -asunto Klar contra Reino Unido- y 18.02.2003 -asunto Prado Bugallo contra España-). Y tampoco, dado que la práctica de la analítica no llegó a efectuarse finalmente, puede entenderse que la misma tuviera relevancia o efectos disciplinarios, ya que la sanción que finalmente se impuso al hoy recurrente no dimana del inexistente resultado de dicha frustrada analítica sino de su negativa a cumplimentar la orden de efectuarla.

En relación con la alegación de vulneración por aquél precepto legal -hoy derogado, no se olvide- del derecho a la intimidad que garantiza el art. 18.1 de la Constitución, y siguiendo aquella Sentencia de 12.06.2007, éste último "implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana" (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre; 196/2004, de 15 de noviembre y 25/2005, de 14 de febrero, entre otras muchas). Dicha intimidad, siguen diciendo las SSTC 292/2000, de 30 de noviembre, 70/2002, de 3 de abril, 83/2002, de 22 de abril y 196/2004, de 15 de noviembre, "otorga cuando menos una facultad negativa o de exclusión que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada... o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice". El art. 18.1 de la Constitución impide las injerencias en la intimidad que deban considerarse arbitrarias o ilegales, con lo que se vulnera el expresado derecho cuando la penetración en aquel ámbito propio y reservado del sujeto no sea acorde con la Ley, no sea eficazmente consentida o, aún autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida (STC 196/2004 ).

A tenor de ello, en el ámbito de las Fuerzas Armadas la licitud de los reconocimientos y pruebas de aptitud física, incluidos los análisis para comprobar situaciones de intoxicación etílica y episodios de consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, está justificada por el interés legítimo de la Administración -que constituye un deber de la misma- en verificar aquellas condiciones de salud necesarias para permanecer en ellas o desempeñar las funciones propias de determinados destinos, y junto a esta dimensión sanitaria también considera nuestra Sentencia de 12 de junio de 2007 "finalidad legítima la de comprobar que el sujeto detectado, ha llevado a cabo la ingestión no permitida de bebidas alcohólicas o de drogas tóxicas, cuya relevancia disciplinaria encuentre su fundamento" en las misiones que constitucionalmente corresponde realizar a dichas Fuerzas Armadas, para cuyo desempeño sus miembros están provistos de armas cuya eventual utilización no resulta compatible con los efectos a que da lugar la ingesta de alcohol o el consumo de dichas sustancias. De manera que, como indica la aludida Sentencia de 12.06.2007, estas conductas, no prohibidas con carácter general, sí que están vedadas para quienes ostentan la condición de militares; dicha prohibición forma parte de su régimen disciplinario específico, y en su estatuto (artículos 101 de la Ley 17/99 y 83.2 de la Ley 39/07 ), que se concibe en el marco de una relación de especial sujeción, también se prevé el relativo sacrificio que para su derecho a la intimidad representa asumir la obligatoriedad de dichos controles entendidos en términos de necesidad, idoneidad y adecuación al fin que con ellos se pretende obtener, esto es, proporcionalidad en suma de la injerencia en la esfera jurídica afectada, en la medida que resulta imprescindible para el logro de aquel objetivo que se justifica en función de la existencia de un indudable interés público, hoy consistente en que los miembros de las Fuerzas Armadas cumplan con exactitud sus deberes y obligaciones en los términos que determinan las reglas esenciales que definen su comportamiento (artículo 4.1 de la Ley 39/2007 ), entre las cuales se les exige imperativamente prepararse "para alcanzar el más alto nivel de competencia profesional" en, entre otros ámbitos, el operativo y técnico, lo que, sin duda, no puede compatibilizarse con la ingesta de las sustancias a cuya deteción dichos controles obligatorios se contraen.

De otro lado, señalar que, como afirma nuestra tan citada Sentencia de 12.06.2007, "la colaboración consciente e informada en la realización de diligencias de investigación para acreditar los hechos sancionables, no afecta al derecho a la presunción de inocencia según constante doctrina del Tribunal Constitucional, establecida sobre todo a propósito de las denominadas pruebas de alcoholemia, <> (STC. 103/1985, de 4 de octubre; 107/1985, de 7 de octubre y 89/1988, de 9 de mayo ); y asimismo porque <> (STC. 161/1997, de 2 de octubre y 234/1997, de 18 de diciembre )".

En definitiva, al momento de formularse y reiterarse la orden de que el hoy recurrente se sometiera a la analítica, el mando militar que la emitió o formuló gozaba del apoderamiento legal preciso para ello por mor de lo establecido en el artículo 101 de la Ley 17/1999 -hoy derogada por la Disposición derogatoria única de la Ley 39/2007 - en la redacción dada al mismo por la Ley 62/2003, de 30 de noviembre, sin que, por ello, se lesionara el derecho fundamental a la intimidad garantizado por el artículo 18.1 de la Constitución -toda vez que, como afirma nuestra Sentencia de 23 de junio de 2005, "la regulación de su ejercicio, estableciendo en este caso el importante límite que supone su sacrificio por una justificada razón de interés general ha de establecerse, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.1 de la Constitución, por ley que, en el decir del texto constitucional, en todo caso deberá respetar su contenido esencial"- ni ningún otro, como el derecho a no declarar contra sí mismo ni confesarse culpable del artículo 24.2 del Texto Legal Fundamental, y que tal apoderamiento o habilitación fue utilizado, en orden a lograr el fin legítimo de detectar aleatoriamente en los miembros de las Fuerzas Armadas -en forma fallida en el caso de autos, por mor de la negativa del recurrente a someterse a la analítica- el eventual consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en términos de proporcionalidad.

Por todo ello, no existe necesidad de más razonamientos para concluir que no surge a esta Sala duda razonable alguna para estimar la posible existencia de inconstitucionalidad en el precepto legal de que se trata.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,