STS 993/2019, 5 de Julio de 2019

En el recurso n.º 190/2015, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el 14 de febrero de 2017 se dictó la sentencia n.º 91, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"1º Estimar el recurso interpuesto por D. Jose Daniel contra la resolución de 18/mayo/2015 del Gerente del Departamento de Salud Hospital General de Alicante, por la que se deniega la solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo y declara la jubilación forzosa del ahora recurrente con efectos del 06/junio/2015, resolución que se declara contraria a Derecho y se anula, dejándola sin efecto.

2. Reconocer el derecho del recurrente a la prolongación en el servicio activo y consiguiente incorporación a su puesto de trabajo, con todos los derechos económicos y administrativos que se deriven de dicho reconocimiento, salvo que concurriese causa legal de jubilación.

3. Imponer las costas a la Administración demandada."

Contra la referida sentencia preparó la Abogada de la Generalitat recurso de casación, que la Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia tuvo por preparado mediante Auto de 19 de abril de 2017 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó Auto el 4 de julio de 2017 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

"Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Generalitat Valenciana contra la sentencia 91/2017, de 14 de febrero, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el procedimiento ordinario núm. 190/2015.

Segundo. Precisar, al igual que hicimos en los autos de esta Sección dictados en los recursos de casación 200/2016 , 175/2017 , 177/2017 , 853/2017 , 2140/2017 , que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:

1. Si el Decreto 136/2014, de 8 de agosto (aprobado por el Consell como consecuencia de la anulación de la Orden 2/2013, de 7 de junio) permite al órgano administrativo competente, por resultar suficiente el rango normativo de dicho Decreto autonómico, denegar las peticiones de prolongación en el servicio activo aplicando al respecto las previsiones del Plan de Ordenación de los Recursos Humanos y del artículo 26 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, Estatuto Marco de los Servicios de Salud .

2. Y cuáles serían las consecuencias de la declaración de nulidad del mencionado Decreto autonómico, si tal declaración de nulidad fuera confirmada, respecto de la petición de prolongación del servicio activo formulada por el demandante en la instancia.

Tercero. Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación el citado artículo 26 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre .

Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto. "

Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 10 de julio de 2017, se concede a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó la Abogada de la Generalitat por escrito de fecha 4 de septiembre de 2017, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO: "[...] dicte resolución mediante la cual estime este recurso de casación, revocando la sentencia de instancia y rechazando el recurso contencioso-administrativo, con la confirmación del acto recurrido."

Por providencia de 14 de septiembre de 2017. Se acuerda dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, pueda oponerse al recurso, lo que efectúo la representación procesal de don Jose Daniel en escrito de fecha 2 de octubre de 2017, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:"[...] se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente el mismo, confirmando la Sentencia de instancia, con imposición de costas a la Administración".

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por providencia de 10 de mayo de 2019 se señala este recurso para votación y fallo el día 2 de julio de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto.

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

La Generalidad Valenciana interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 14 de febrero de 2017, que estimó el recurso nº 190/2015 , deducido por don Jose Daniel médico de EAP en el Centro de Salud de Ciudad Jardín de Alicante, contra la Resolución del Gerente del Departamento de Salud del Hospital General de Alicante de 18 de mayo de 2015, por la que se deniega la solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo al amparo de lo establecido en el art. 26.2 del Estatuto Marco y 136.2 de la Ley 7/2014, de 22 de diciembre, de Medidas Fiscales , de Gestión Administrativa y Financiera de la Generalitat y declara la jubilación forzosa del recurrente con efectos del 6 de junio de 2015.

Identifica la sentencia de instancia (completa en cendoj Roj: STSJ CV 2234/2017 - ECLI:ES:TSJCV:2017:2234) el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO indica que "del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son los siguientes:

A) En cuanto a los hechos, que el demandante solicitó la prolongación en el servicio activo el 18 de septiembre de 2015, que el 1 de abril de 2015 se emite informe desfavorable a la continuidad en el servicio activo por no considerar meritoria su trayectoria y existir candidatos en la Bolsa de Trabajo y se dicta la resolución de 18 de mayo de 2015.

B) En cuanto a los fundamentos de Derecho:

1. El Decreto 136/2014 no es norma habilitante para jubilar al personal estatutario.

2. Inexistencia de Plan de Ordenación de Recursos Humanos en materia de jubilación -en los capítulos no anulados por esta Sala-.

Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas. Tras hacer unas consideraciones generales sobre la naturaleza de la prolongación en el servicio activo, justifica el dictado de la resolución administrativa impugnada en atención a las previsiones del Plan de Ordenación de Recursos Humanos, a las que no podía resultar ajena la situación administrativa del actor, considerando en cualquier caso que dicho Decreto sí que es norma de carácter sustantivo que pueda regular aspectos propios de un PORH."

Por su parte, la Generalidad Valenciana mantuvo la legalidad de su actuación, que se ajustó a lo previsto por el artículo 6 del Decreto 136/2014 en relación con su disposición transitoria primera.

La sentencia dice que sobre la cuestión objeto de la controversia sometida a la Sala de instancia ya se había pronunciado ésta anteriormente, entre otras, en la sentencia de 31 de mayo de 2016, recaída en el recurso n.º 410/2014 , cuyos fundamentos reproduce y en virtud de ellos falla anulando la resolución impugnada y reconociendo el derecho del Sr. Jose Daniel a reincorporarse a su puesto de trabajo por el período de un año, salvo causa legal de jubilación con abono, en su caso, de las diferencias retributivas.

La fundamentación reproducida recoge, a su vez, la de otra sentencia precedente de la misma Sección Segunda, la n.º 106, de 28 de febrero de 2016 que resolvió el recurso directo de la Confederación Sindical Independiente y de Funcionarios contra el Decreto 136/2014 y declaró nulos sus artículos 3 y 4.2 b), último párrafo, así como el artículo 6, apartado 2, letras a ), b ) y c ); y su apartado 3, letras a) y b). La nulidad de esos preceptos, según esa sentencia n.º 106 , deriva de que contienen normas sustantivas, impropias de un Decreto regulador del procedimiento para la jubilación forzosa, de la prolongación de la permanencia en servicio activo y de la jubilación voluntaria del personal estatutario. La inserción de esas normas en el Decreto, seguía diciendo, es nula por ser impropia de una regulación procedimental como la que se propone su artículo 1.

"1. El presente decreto tiene por objeto la regulación de los procedimientos que deben seguirse para la jubilación forzosa por cumplimiento de la edad prevista legalmente, para la prolongación en el servicio activo y para la jubilación voluntaria del personal estatutario de las Instituciones Sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad. 2. En lo no previsto en el presente decreto, resultará de aplicación lo dispuesto en el título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común. "

Por ello, la sentencia objeto de este recurso de casación dice: "Ello implicará la estimación en lo sustancial del recurso contencioso interpuesto."

El interés casacional apreciado por el auto de admisión.

El auto de la Sección Primera de 4 de julio de 2017 que ha admitido a trámite el recurso de casación, apreció interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en varios de los extremos apuntados por la Generalidad Valenciana.

En sus razonamientos, observa, en primer lugar, que las cuestiones suscitadas en este caso son sustancialmente idénticas a las abordadas en otros recursos y afrontadas por los autos de la Sección Primera de 27 de febrero de 2017 ( recurso n.º 200/2016), de 27 de marzo de 2017 ( recurso n.º 177/2017 ) y de 11 de abril de 2017 ( recurso n.º 853/2017 ) y señala que esta Sala no ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre ellas aunque haya considerado otras similares. Las que ahora merecen el juicio del Tribunal Supremo son, en palabras del propio auto de admisión, las que hemos reproducido en los antecedentes:

En sustancia, consisten en determinar si el Decreto 136/2014 tiene suficiente rango normativo para habilitar a la Administración para denegar las solicitudes de prolongación de la permanencia en servicio activo aplicando las previsiones del Plan de Ordenación de Recursos Humanos y del artículo 26.2 del Estatuto Marco del Personal Estatutario (1.ª) y qué consecuencias tendría la declaración de nulidad de ese Decreto pronunciada en la instancia de confirmarse por esta Sala (2.ª). Explica el auto de admisión que las respuestas a estas preguntas no se desprenden con claridad de las sentencias hasta ahora dictadas en la materia y resalta su relevancia porque afectan a un gran número de situaciones.

También precisa que el precepto a interpretar es el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 .

Las pretensiones de la Generalidad Valenciana .

Sostiene que, en primer lugar, que la sentencia infringe el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 ya que este precepto prevé que el Plan de Ordenación de Recursos Humanos es presupuesto suficiente para denegar la permanencia en el servicio activo más allá de la edad de jubilación forzosa. Añade que ese precepto legal no reclama norma reglamentaria alguna y recuerda que no existe derecho subjetivo a prolongar el servicio activo una vez cumplida la edad de jubilación forzosa. Solamente supone --precisa-- el de solicitarlo de acuerdo con los supuestos previstos en ese Plan.

Aduce que la sentencia, soslaya ese artículo 26.1 en relación con el artículo 13 pues no repara en que ofrecen cobertura suficiente a la resolución impugnada.

Hace referencia luego al desarrollo reglamentario efectuado por la Generalidad Valenciana con la Orden 2/2013, de 7 de junio, mediante la cual la Consejería de Sanidad reguló el procedimiento de jubilación forzosa y al Plan de Ordenación de Recursos Humanos aprobado por acuerdo del Consell de 7 de junio de 2013. De este último evoca su anulación parcial por la Sala de Valencia y de aquélla su plena anulación total por la sentencia n.º 524/2014 . En este contexto, añade, se aprobó el Decreto 136/2014. También, indica que la STS de 11 de noviembre de 2015 (casación n.º 3246/2014 ) anuló la de Valencia que, a su vez, había declarado nulos aspectos del Plan de Ordenación de Recursos Humanos, mientras que la de 22 de octubre de 2015 (casación n.º 2932/2014) confirmó la nulidad de la Orden.

Luego señala la existencia de la Sala de Valencia, la n.º 106/2016, de 26 de febrero, que declaró la nulidad de diversos preceptos del Decreto 136/2014, no por falta de rango normativo sino porque consideró improcedente incluir en él normas de carácter sustantivo.

En este punto, el escrito de interposición considera establecidas las premisas desde las que defender la respuesta que, al entender de la Generalidad Valenciana, debe darse a las cuestiones señaladas por la Sección Primera.

Así, mantiene que la primera ha de recibir una contestación afirmativa. Es decir, el Decreto 134/2014 permite denegar las solicitudes de permanencia en servicio activo más allá de la edad de jubilación forzosa aplicando las previsiones del Plan de Ordenación de Recursos Humanos. Sostiene que el Decreto, es una norma meramente procedimental que no es exigida por el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 y añade que aunque hubiera sido derogada o anulada en su integridad, la resolución del Gerente del Departamento no habría variado un ápice pues su contenido viene impuesto por el Estatuto Marco y por el Plan, no por el Decreto 136/2014. Apoya su tesis remitiéndose al texto de esa resolución y resaltando que la única cita que en él se hace a la resolución es para sintetizar su título sin hacer mención a cualquiera de sus preceptos.

Destaca que no cabe comparar este caso con el de la Orden 2/2013, ya que el Decreto 136/2014 se dictó para subsanar sus deficiencias de cobertura normativa e insiste en la inocuidad de la regulación de este último y en la suficiencia del Estatuto Marco y del Plan no sin destacar las correcciones que el Decreto aporta a la reglamentación dispuesta en su día por la Orden ni recordarnos el dictamen emitido por su Consejo Consultivo.

A la segunda cuestión suscitada por el auto de admisión defiende que se responda diciendo que, de confirmarse la declaración de nulidad del Decreto 136/2014, no se vería afectada la validez de la resolución que denegó al Sr. Jose Daniel la continuación en servicio activo. Las razones que impedirían esa afectación son que la resolución tiene cobertura en el Estatuto Marco y en el Plan y que no aplicó los preceptos anulados, respecto de los cuales dice que no son sino una mera transcripción de la legislación básica estatal aplicable (artículos 3 y 4), o del Plan vigente (determinados apartados de los artículos 4 y 6) y que el resto de las previsiones de ese artículo 4 ni siquiera eran aplicables.

Termina la Generalidad Valenciana formulando estas pretensiones:

"(1.ª) La interpretación jurisprudencial del artículo 26.2 del Estatuto Marco no se ve afectada en el presente caso por la existencia del Decreto 136/2014 ".

"(2.ª) El Decreto 136/2014, de 8 de agosto, tiene rango normativo suficiente para denegar las peticiones de prolongación en el servicio activo".

"(3.ª) La eventual confirmación por ese Alto Tribunal de la nulidad de alguno de los preceptos del Decreto 136/2014, de 8 de agosto, no afectaría en nada a la validez de la resolución dictada".

La oposición de don Jose Daniel .

Insiste en primer lugar, en que la resolución que impugnó en la instancia se fundamenta en el Decreto 136/2014 y no exclusivamente en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 . Así, pues, siendo nula la norma aplicada, debe ser nula la resolución impugnada, concluye.

Recalca que el TSJCV anuló algunos preceptos del Decreto 136/2014, por considerar que no podía tener la norma preceptos de carácter sustantivo, suprimiendo así el artículo 3 que recoge expresamente una regla general de la jubilación, el último inciso del apartado 2 del artículo 4 referido a categorías declaradas a extinguir, los apartados a) y b) y el primer párrafo del c) del apartado 2 del artículo 6 referidos a los requisitos para la prolongación; y las letras a) y b) del apartado 3 del artículo 6 relativos también a requisitos para otorgar la prolongación.

Si dichos preceptos regulan el procedimiento, y al facultativo se le ha jubilado conforme a los mismos, su resolución de jubilación y su procedimiento automáticamente deviene nulo, no pudiendo admitir la interpretación realizada de contrario.

La Sentencia 106/2016 TSJCV se limitó a anular los preceptos que consideró no podían ser objeto de regulación y ello no convalida el resto de la norma, ni puede ser inocuo en la resolución de jubilación del recurrente, puesto que no podemos olvidar que su procedimiento se basa en esos artículos.

Subraya que debe traerse a colación la Sentencia de este Tribunal Supremo Sala Tercera y Sección Séptima de 30 de octubre de 2015 , en la que se desestima un motivo de casación idéntico al presente por citar la vulneración del Artículo 26.2 de la Ley 55/2003 sin atender a las concretas circunstancias y motivos por los que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana estimaba el recurso.

Concluye que una cosa es que el PORH sea base suficiente para justificar la denegación de la autorización de la prolongación en servicio activo más allá de los sesenta y cinco años, y otra muy distinta que tenga valor normativo.

Así, como dice la Sentencia de 11 de noviembre de 2015 de ese Tribunal Supremo , el PORH no tiene valor normativo, sino que es un instrumento que sirve de parámetro ("base suficiente" como dicen las otras Sentencias de este mismo Tribunal Supremo) para justificar la denegación de la autorización de prolongación.

La desaparición sobrevenida del interés casacional.

Idéntico criterio al sostenido en SSTS de 3 de enero de 2018, casación 200/2016 , y de 20 de diciembre de 2017, casación 853/2017 .

Respecto a la primera cuestión de interés casacional establecida en el auto de admisión, relativa a si el Decreto 136/2014, de 8 de agosto, del Consell, permite al órgano administrativo competente denegar las peticiones de prolongación en el servicio activo aplicando al respecto las previsiones del Plan de Ordenación de Recursos Humanos y del artículo 26 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , así como sobre las consecuencias de su nulidad, debemos señalar que no podemos pronunciarnos sobre el alcance de dicho Decreto 136/2014, pues el mismo ha sido declarado nulo por sentencia firme, respecto de determinados preceptos, en concreto, los artículos 3 , 4 y 6 sobre los que se fundamenta el acto administrativo, naturalmente posterior al Auto de la Sección Primera que identificó el interés casacional.

Resulta notorio que, mediante sentencia de esta Sala y Sección de 12 de diciembre de 2017 (dictada en el recurso de casación núm. 941/2016 ) hemos declarado no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la misma Sala de instancia, que estima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto del Consell 136/2014, de 8 de agosto por el que se regula el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación en el servicio activo y la jubilación voluntaria del personal estatutario de las Instituciones dependientes de la Consellería de Sanidad y declara la nulidad de diversos artículos del citado Decreto.

De este modo, la norma que presta cobertura al acto administrativo impugnado en el recurso contencioso administrativo en el que se dicta la sentencia impugnada, ha quedado expulsada del ordenamiento jurídico y privado aquél de la suficiente cobertura normativa. La fundamentación de la denegación de la prolongación de servicio y la declaración de jubilación se sustentaba explícitamente sobre las normas declaradas nulas.

Así, aunque en la resolución impugnada se haga mención del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , y a los planes de ordenación de recursos humanos, no por ello deja de sustentarse explícitamente la decisión también en el art. 7 del Decreto 136/2014 , que se remite al art. 6 del mismo, que fue declarado nulo. Por otra parte, en el informe de posibilidad de sustitución emitido a raíz de la solicitud del actor, se aplican explícitamente los criterios del art. 6 del Decreto 136/2014 . Estos son, en definitiva, los fundamentos jurídicos de la resolución cuya anulación acordó la sentencia impugnada.

Por consiguiente, no podemos hacer ahora pronunciamientos ni declaraciones basadas en hipótesis o conjeturas que no sirven para resolver el presente recurso de casación, y que resultan ajenas a las circunstancias del caso.

La nulidad de la norma de cobertura del acto impugnado mediante sentencia firme, determina la nulidad del acto de aplicación que se encuentra privado de sustento normativo. Es obvio que cualquiera que fuera nuestro juicio al respecto siempre colisionaría con la expulsión de dicha norma del ordenamiento jurídico, atendida su nulidad plena, que es el único grado de invalidez que conocen las disposiciones de carácter general, ex artículo 62.2 de la Ley 30/1992 , de aplicación al caso.

Procede, en consecuencia, declarar que no ha lugar al recurso de casación, porque la sentencia impugnada que anula el acto administrativo, se fundamenta en que la norma de cobertura de dicho acto había sido declarada nula. Y además esa nulidad es ahora firme, en virtud de nuestra Sentencia de 12 de diciembre de 2017 , antes citada.

Las costas procesales.

En materia de costas, el pronunciamiento se limita a las causadas en el recurso de casación, al no haber lugar al mismo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.4 de la LJCA tras la reforma por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Generalidad Valenciana contra la sentencia de 14 de febrero de 2017 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y recaída en el recurso nº 190/2015 .

En cuanto a las costas estése a los términos señalados en el último de los Fundamentos de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.