SAP Santa Cruz de Tenerife 93/2019, 21 de Febrero de 2019
| Ponente | JUAN LUIS LORENZO BRAGADO |
| ECLI | ES:APTF:2019:557 |
| Número de Recurso | 497/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 93/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª |
? Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000497/2018
NIG: 3802041120170002172
Resolución:Sentencia 000093/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000456/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000
Fiscal: M.FISCAL
Apelado: Amanda ; Abogado: Carmen Dolores Perez Perez; Procurador: Alicia Edita Gonzalez Rodriguez
Apelante: Apolonio ; Abogado: Maria Angeles Caro Salas; Procurador: Lucia Del Carmen Perez Rodriguez
SENTENCIA
Ilmos. Sres. magistrados:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE (presidente)
D. ANTONIO RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO (ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de febrero de 2019.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. magistrados antes reseñados el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de DIRECCION000, en los autos de Divorcio contencioso n.º 456/2017, seguidos a instancia de Dña. Amanda representada por la procuradora Dña. Alicia Edita González Rodríguez y asistida por la letrada Dña. Carmen Dolores Pérez Pérez, contra D. Apolonio representado por
la procuradora Dña. Lucía Carmen Pérez Rodríguez y asistido por la letrada Dña. María del Sagrario Castaño Sánchez, y siendo parte el Ministerio Fiscal, han pronunciado en nombre de S.M. el Rey la siguiente sentencia:
En el procedimiento indicado el Sr. juez D. Iván Job Pérez Luis, titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de DIRECCION000, dictó sentencia en fecha 20 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: -Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Amanda frente a Apolonio . Igualmente, se estima parcialmente la demanda presentada por Apolonio frente a Amanda . Se decreta el DIVORCIO de los referidos cónyuges y adoptando las siguientes medidas civiles referente a la hija menor ( Eulalia ):
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- La patria potestad será compartida.
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- Guarda y custodia a favor de la madre.
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- Régimen de visitas a favor del padre que será el siguiente:
A.- Los martes y jueves alternos, desde que termine la guardería hasta las 19.30 horas, la semana que no disfrute de fin de semana, debiendo el padre de la menor recogerla a la salida de la guardería y entregarla en el domicilio materno.
B.- Y fines de semana alternos desde el viernes a salida de la guardería hasta 19:30 horas del domingo con pernocta que deberá entregarla en el domicilio materno.
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- En cuanto a las vacaciones:
a) Verano (meses de Julio y Agosto): Se dividirán en dos períodos de duración quincenal alternos, constituyendo el primer período desde las 11:00 h. del día uno hasta las 19:00 h. del día quince de cada mes; y el segundo período, desde las 11:00 h. del día dieciséis hasta las 19:00 h. del último día natural del mes. La elección de dichos períodos corresponderá a la madre los años pares y al padre los años impares. Dicha elección se comunicará -por el que elige al otro-, siempre antes del 1 de abril.
b) Vacaciones de Navidad: Se establecen igualmente dos períodos alternos, el primero comprenderá desde el 23 de diciembre a las 11:00 h. hasta el 31 de diciembre a las 11:00 h.; y el segundo, desde el día 31 de diciembre a las 11:00 h. hasta el día 6 de enero a las 18:00 h. Los años en que la menor estén con su padre el primer período de las vacaciones navideñas, la madre podrá estar con los menores el día 25 de diciembre desde las 13:00 h. hasta las 20:00 h. y asimismo, el padre podrá recoger a sus hija el día 6 de enero a las 13:00 h. en el domicilio materno, reintegrándolos al mismo a las 20:00 h. La elección de dichos períodos corresponderá a la madre los años pares y al padre los años impares.
c) Vacaciones de Semana Santa: Estas vacaciones se dividen en dos períodos alternos. El primer período comprende desde el Domingo de Ramos a las 11:00 h. hasta el Jueves Santo a las 11:00 h.; y el segundo período comprende desde el Jueves Santo a las 11:00 h. hasta el Domingo de Resurrección a las 19:00 h. La elección de dichos períodos corresponderá a la madre los años pares y al padre los años impares.
d) Días Festivos (según calendario de la Comunidad Autónoma de Canarias): Si se diera una situación de -puente- o un festivo unido a un fin de semana, la menor estará en compañía de aquel progenitor al que le correspondiera ese fin de semana. Si el día festivo es entre semana los menores estarán con el progenitor con en el que ese momento convivan.
e) Semana de Carnaval: Se distribuye en dos breves períodos. De viernes de carnaval a las 18:00 h. hasta el miércoles de ceniza a las 18:00h. y desde entonces hasta el domingo de piñata a las 20:00 h. La menor estarán durante el primer período con la madre en los años pares y con el padre en los años impares.
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- Finalmente, en lo relativo a las recogidas o entregas de la menor, ésta se podrá realizar por el progenitor directamente o por una persona de confianza.
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- Se fija una pensión de alimentos de 500 euros a abonar por el progenitor a favor de la menor, que deberá ingresar en la cuanta bancaria que designe la madre dentro de los tres días siguientes al dictado de esta Setencia. Dicho cantidad se ingresará mediante transferencia bancaria dejando claro el concepto de ingreso. Dicha transferencia se realizará entre los días 1 a 10 de cada mes. Siendo una cantidad actualizable anualmente conforme a las reglas del IPC.
Cada cónyuge abonará los gastos extraordinarios por mitad.
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- No se hace especial pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar.
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- Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Posteriormente dicha resolució fue aclarada por auto de fecha 22 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: -ACUERDO.- Procede aclarar la Sentencia dictada el día 20 de febrero de 2018 en el siguiente sentido:
El Fundamento Jurídico Segundo queda redactado de la siguiente manera:
El debate jurídico se centra en el régimen de custodia sobre la hija menor habida en la pareja, de 2 años, a fecha de esta Sentencia. Amanda sostiene que procede un régimen de custodia monoparental en el que la guarda y custodia la tiene la madre con un sistema flexible de comunicación y visitas con el padre. Mientras que el padre sostiene que debe proceder un sistema de custodia compartida por semanas alternas.
Tras analizar la prueba practicada en su cojunto en el acto de la vista se debe estimar en este punto la demanda presentada por Amanda y desestimar la demanda presentada por Apolonio, postura ésta además compartida por el Ministerio Fiscal. Es decir, se debe acordar un sistema de custodia monoparental a favor de la madre.
Para llegar a la anterior conclusión se ha hecho el siguiente razonamiento: Ambos cónyuges (y así lo declararon durante el acto de la vista en sus interrogatorios) tienen trabajo, domicilio y capacidad económica para atender a las necesidad de la menor. La madre es farmaceútica por cuenta ajena, con contrato laboral y el padre es aparejador igualmente con contrato en una empresa familiar.
La niña nació prematura el día NUM000 de 2015, desarrollando como consecuencia de ello una serie de patologías médicas relacionadas con su sistema respiratorio, además de tener problemas nutricionales, auditivos y cierto retraso de psicomotricidad. Así lo acredita la numerosa prueba documental aportada por la parte actora con número de documento 1 a 25, consistentes en informes de asistencia de la menor a las diferentes especialidades médicas que le han atendido. Actualmente, ha llegado a estar ingresada en Hospital DIRECCION001 como consecuencia de dichas patologías, quedando pautada la ingesta de medicación como tratamiento.
Tiene razón Apolonio cuando manifiesta que parte de las patologías que presentó la menor, constan dado de alta como es las relacionadas con el sistema auditivo, la rehabilitación para curar sus problemas de psicomotricidad y el alta dada del hospital por los problemas respiratorios. Circunstancias éstas que también se obtiene del estudio de la documental médica aportada.
De toda la documentación aportada en relación la circunstancias médicas de la menor, se concluye que la misma requiere una atención superior a la normal (en comparación a cualquier otro niño de su edad). Es decir, requiere que el progenitor (o progenitora) dedique mayor grado de atención, seguimiento o vigilancia dado su historial médico mientras persista dichos problemas en la menor.
El progenitor (padre) tiene capacidad y voluntad para asumir las atenciones especializadas que requiere la menor en materia de ingesta de medicación, seguimientos, detectar los problemas respiratorios, etc. Así lo declaró la perito actuante, hermana de la madre. Antes de continuar razonando la forma de resolver esta controversia, conviene dejar dicho que analizada la declaración presentada por la perito Salvadora, tía de la menor y hermana de la progenitoria, este juzgador da pleno valor probatorio a la misma. Su declaración, a pesar de ser hermana de la madre de la niña, fue muy objetiva explicando las circunstancias médicas que reune la niña, sobre todo las relacionadas con sus problemas respiratorios, materia ésta en la que la perito actuante es especialista pediatra de nehumología. Llegó a decir y explicar que la patologías respiratorias que presenta la menor tienen carácter grave-moderado por lo que requiere un seguimiento superior para detectar las complicaciones respiratorias que puede terner dado al desarrollo de...
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