STSJ Canarias 136/2019, 13 de Febrero de 2019

PonenteJAVIER RAMON DIEZ MORO
ECLIES:TSJICAN:2019:240
Número de Recurso1417/2018
ProcedimientoSocial
Número de Resolución136/2019
Fecha de Resolución13 de Febrero de 2019
EmisorSala de lo Social

? TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001417/2018

NIG: 3501744420170001260

Materia: Derechos fundamentales

Resolución:Sentencia 000136/2019

Proc. origen: Derechos fundamentales Nº proc. origen: 0001185/2017-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA; Abogado: ANA ISABEL NAVARRO GARCIA

Recurrente: Germán ; Abogado: FERNANDO DAVILA MARTIN

Recurrido: Gumersindo ; Abogado: MARIA SALOME CARRANZA GARCIA

Recurrido: UTE JARDINES PUERTO DEL ROSARIO (F.C.C.,S.A., CONTENUR, SL)

Recurrido: CONTENUR ESPAÑA S.L.; Abogado: ESTEBAN GUILLEN GRANDE

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de febrero de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En los Recursos de Suplicación núm. 0001417/2018, interpuestos por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA y Germán, frente a la Sentencia 000153/2018 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario dictada en los Autos Nº 0001185/2017-00 en reclamación de Derechos fundamentales siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Gumersindo, en reclamación de Derechos fundamentales siendo demandados UTE JARDINES PUERTO DEL ROSARIO (F.C.C.,S.A., CONTENUR, SL), FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, CONTENUR ESPAÑA S.L., MINISTERIO FISCAL y Germán y tras celebrarse el acto del juicio se dicó Sentencia estimatoria parcial el día 17 de abril de 2018 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO

En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. El trabajador actor, don Gumersindo, ha venido prestando sus servicios laborales profesionales -con carácter indefinido tras una inicial contratación por obra o servicio- bajo la dependencia de la empresa codemandada, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., con una antigüedad de tres de septiembre de dos mil doce y una categoría profesional de oficial jardinero; desde el cinco de octubre17' su empleador es la empresa codemandada, U.T.E. JARDINES PUERTO DEL ROSARIO (FCC+CONTENUR); devenga un salario día bruto de 51,09 €; en fecha de dos de noviembre12' cambió de categoría profesional, pasando de peón a oficial de 1ª jardinero (docs. 8 y 9 FCC).

SEGUNDO. Tal como se recoge en el acta de infracción nº NUM000 emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas con fecha de treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete, '.se inician las actuaciones inspectoras por medio de visita al centro de trabajo constituido por una nave con oficinas, sito en.Polígono Industrial Risco Prieto, Puerto del Rosario, perteneciente a la empresa FCC S.A..relativo a actividades de jardinería. En fecha 11/0472017, y antes de visitar el centro de trabajo, se telefonea a la empresa, concretamente a la responsable de RR.HH, doña María Virtudes .quien facilita..el listado del personal operativo en el servicio de PARQUES Y JARDINES que la empresa tiene con su cliente, el Ayuntamiento de Puerto del Rosario. Una vez en las oficinas del centro de trabajo, y previa identificación de la actuante.se identifica a don Octavio .jefe de contrata. En compañía del antedicho, se procede a visitar en primer lugar la zona ajardinada situada enfrente del CC Las Rotondas..en donde está en ese momento trabajando una cuadrilla de trabajadores, entre los que se encuentra don Germán .encargado del servicio PARQUES Y JARDINES, y su hermano, don Teodosio ..peón jardinero interino. A continuación, se visita la zona ajardinada aledaña al C.E.I.P. Pablo Neruda, en donde se halla barriendo don Jose Ramón .peón jardinero con contrato indefinido y a tiempo completo, manteniéndose entrevista con el mismo. Por último se identifica y entrevista a don Carlos José .peón jardinero, quien se encuentra barriendo la zona ajardinada del antiguo cementerio de Puerto del Rosario. De vuelta a las oficinas de la empresa, se mantiene nueva

entrevista telefónica con.responsable de RR.HH. Inmediatamente después, se entrevista personalmente y pos separado a don Octavio, jefe de contrata, y luego a don Germán, encargado.ese mismo día, se mantiene entrevista telefónica con don Luis Antonio .peón jardinero contratado indefinidamente y a tiempo completo, citándosele para comparecer en oficina pública..En fecha 17/04/2017 comparecen en oficina pública los trabajadores don Luis Antonio y don Gumersindo, manteniéndose entrevista por separado con cada uno de ellos, y aportando los trabajadores numerosa documentación..la empresa aporta2 numerosa documentación solicitada.Plan de prevención de riesgos laborales. Concierto con servicio de prevención ajeno. Evaluación de riesgos y planificación preventiva. Informe de evaluación de exposición de factores psicosociales. Acreditación de formación e información preventiva respecto de los trabajadores de la cuadrilla de FCC SA, servicio PARQUES Y JARDINES. Protocolo antiacoso. Escrito de la denuncia presentada por el trabajador don Jose Ramón por motivo de presunto acoso laboral por parte del encargado, así como informe final de investigación practicada. Contratos de trabajo de don Teodosio . Carnet de conducir tipo C y autorizaciones para el uso de maquinaria al oficial de primera, don Gumersindo ..HECHOS CONSTATADOS En base a las declaraciones facilitadas, pruebas practicadas y documentos aportados, se comprueban los siguientes hechos: DECLARACIONES DE LOS TRABAJADORES ENTREVISTADOS DON Gumersindo .hace mención de que con anterioridad al ascenso del actual encargado, él mismo había ocupado dicho cargo, pero que debido a que la empresa no atendía sus reclamaciones en materia de clasificación profesional y aumento de salarios, el trabajador renunció voluntariamente al puesto de trabajo pasando a cubrir sus antiguas funciones como oficial de primera.describe el encargado como un - déspota- y textualmente señala que hay dos personas más -machacadas en la empresa a parte de él, refiriéndose a don Jose Ramón y a don Luis Antonio, y considera que doña Josefina también ha sido tratada de manera degradante por el

encargado, a la que ha llegado a gritar -Hay que estar por cojones aquí a las 6:00-, entre otras manifestaciones similares.De acuerdo con el trabajador, el objeto último que persigue el encargado con tal comportamiento es que alguno de ellos abandone la empresa, ya sea temporal o indefinidamente, y así poder proponer la contratación de su hermano, don Teodosio, quien ya ha prestado servicios en varias ocasiones como peón jardinero interino en la plantilla de PARQUES Y JARDINES, estando de hecho actualmente contratado bajo tal modalidad desde el día 16/02/2017, en sustitución de don Gumersindo, quien se encuentra de baja por incapacidad temporal, según se comprueba en contrato de interinidad enviado por la empresa. Consultada la base de datos de la Seguridad Social, se constata que el hermano del encargado ya cursó alta en la empresa en el pasado por causa de interinidad en las fechas 27/01/2015, 27/03/2015, 04/05/2015, 03/06/2015, 03/07/2015, 03/08/2015, 02/09/2015, 01/10/2015, 04/11/2015, 13/10/2016, 17/10/2016, 21/12/2016 y en fecha 07/02/2017, confirmando la empresa que si bien en el contrato se refleja que presta servicios como operario, realizando varias funciones dentro del grupo profesional de personal de oficios manuales -la mayoría de las veces presta servicios como peón jardinero-, de conformidad con el correo electrónico enviado por la responsable de RR.HH a la actuante en fecha 21/04/2017.Ocurre que el encargado ha ordenado casi siempre la realización de trabajos en solitario a don Gumersindo, por lo que debido a tales circunstancias no existen testigos de muchos de los hechos ocurridos pues estos tiene lugar cuando está a solas con el encargado, ya que normalmente solo coincide con otros trabajadores en el furgón de camino al tajo o de vuelta a la nave (coincidiendo en tales manifestaciones con el resto de trabajadores permanentemente acosados entrevistados por la actuante). Don Gumersindo cita que cuando llama a través de su teléfono móvil al encargado para solicitar la entrega de guantes de trabajo o de cepillos de barrer, o para solicitar la asignación de nuevas tareas si ya ha finalizado las encomendadas, o el traslado a otras zonas de la ciudad para proseguir con el trabajo asignado, el encargado3 no solo no atiende sus llamadas sino que tarda entre una hora y dos horas en devolverlas, permaneciendo durante ese tiempo el trabajador ocioso y a la espera de órdenes. Ello le genera ansiedad por miedo a ser sancionado al no

estar ejerciendo sus funciones, además de sentirse inútil e infravalorado en su trabajo, así como aislado en la empresa.ha ocurrido en el pasado que el encargado le asignaba la poda de las palmeras más cargadas, es decir, las que llevaban más tiempo sin ser podadas, debiendo el operario conducir el camión y podar las palmeras él solo, sin que se facilitase ayuda pese a pedirla, cuando, según refiere, lo normal es que un trabajador conduzca y otro pode. Otra vez, el encargado le ordenó limpiar la mediana del paseo marítimo de Puerto del Rosario a la vez que iba moviendo las señalizaciones (conos y discos). Al verse...

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