STSJ Comunidad de Madrid 364/2019, 11 de Junio de 2019

PonenteNATALIA DE LA IGLESIA VICENTE
ECLIES:TSJM:2019:4226
Número de Recurso183/2018
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución364/2019
Fecha de Resolución11 de Junio de 2019
EmisorSala de lo Contencioso

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Novena C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004

33010280

NIG: 28.079.00.3-2017/0016033

Recurso de Apelación 183/2018

Recurrente : DELEGACION DEL GOBIERNO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido : D./Dña. Jose Augusto

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RODRIGUEZ NADAL

SENTENCIA No 364

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

D. José Luis Quesada Varea

D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo

Dª Natalia de la Iglesia Vicente

En la Villa de Madrid a once de junio de dos mil diecinueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 183/2018 interpuesto por la Delegación del Gobierno en Madrid representada por la Abogacía del Estado contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 290/2017. Siendo parte apelada D. Jose Augusto representado por el Procurador D. Antonio Rodríguez Nadal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El día 13 de noviembre de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 32 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 290/2017 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

" ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de D. Jose Augusto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid mencionada más arriba, la cual anulo por no ser conforme a derecho, sin más pronunciamientos ni expresa condena en costas".

SEGUNDO

La Abogacía del Estado interpuso recurso de apelación contra la citada resolución, formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, y terminó solicitando que se revocase la sentencia confirmando la conformidad a Derecho de la resolución administrativa recurrida.

TERCERO

Admitido a trámite el recurso se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por

D. Jose Augusto escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimase dicho recurso de apelación, se confirmase la sentencia dictada en instancia.

CUARTO

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección novena, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 06-06-2019, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.

QUINTO

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 32 de Madrid dictada en el Procedimiento Abreviado número 290/2017, Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

" ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de D. Jose Augusto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid mencionada más arriba, la cual anulo por no ser conforme a derecho, sin más pronunciamientos ni expresa condena en costas".

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 15 de junio de 2017 que acuerda la expulsión del recurrente del territorio español con la consiguiente prohibición de entrada por el periodo de cinco años.

El suplico de la demanda originaria solicitaba que se declarase nula la Resolución impugnada.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido estimatorio del recurso contenciosoadministrativo. La fundamentación para estimar es en síntesis, la siguiente. Parte de que resulta incuestionable la comisión por el recurrente de la infracción constando que el extranjero no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España y por tanto procede aplicar el art. 53.1.

  1. LO 4/2000 . Pero estima que a la vista de las circunstancias personales y familiares, la resolución sancionadora resultaría desproporcionada en la medida en que ahora han de prevalecer esas circunstancias personales y familiares sobre la más formal de encontrarse irregular.

SEGUNDO

La parte apelante, la Abogacía del Estado, sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.

Cita el art. 53.

  1. LOEX, la denominada Directiva de Retorno y Jurisprudencia al respecto y concluye que en el presente caso la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España era plenamente conforme a Derecho.

Niega que deban aplicarse las excepciones de la Directiva porque el interesado no es titular de un permiso de residencia de otro Estado miembro, ningún Estado miembro se hace cargo del recurrente, no se aprecian especiales circunstancias humanitarias que aconsejen concederle un permiso de residencia, y no consta que el interesado tenga pendiente procedimiento alguno para obtener o renovar un permiso de residencia. No se acredita la existencia de una unidad familiar que deba ser protegida o que pueda resultar perjudicada con la expulsión del recurrente.

TERCERO

D. Jose Augusto se opone al recurso de apelación por los siguientes motivos.

Solicita la confirmación de la sentencia porque el actor ha sido legal en España, es padre de dos menores españoles y debe aplicarse el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE .

CUARTO

No se ha negado la concurrencia de la estancia ilegal del art. 53.1.a) LOEX. Por lo tanto hay que examinar el motivo impugnatorio que estima la demanda, esto es, la valoración del arraigo familiar. Hay que partir de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular. El artículo 6 de la citada Directiva (Directiva retorno), regula la llamada "decisión de retorno", señalando:

  1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

  2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

  3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

  4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones...

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