SAP Madrid 289/2019, 7 de Junio de 2019

PonenteENRIQUE GARCIA GARCIA
ECLIES:APM:2019:5814
Número de Recurso660/2017
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución289/2019
Fecha de Resolución 7 de Junio de 2019
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0043145

Recurso de Apelación 660/2017

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 295/2014

APELANTE: JB ESTUDIO GRÁFICO Y EDITORIAL SL

PROCURADOR D. ANTONIO ORTEU DEL REAL

APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

PROCURADOR Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT

SENTENCIA 289/2019

En Madrid, a 7 de junio de 2019.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 660/2017, los autos del procedimiento nº 295/2014, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid, relativo a acciones en materia de condiciones generales de la contratación.

Han intervenido en representación y defensa de la parte apelante, el procurador D. Antonio Orten del Real y el letrado D. Miguel A. Benito Irazabal, por JB ESTUDIO GRÁFICO Y EDITORIAL SL; y por la parte apelada, la procuradora Dª. Soledad Gallo Sallent y la letrada Dª. Ana Otero Iglesias, por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

A N T E C E D E N T E S D E H E C HO
PRIMERO

Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 15 de abril de 2014 por la representación de JB ESTUDIO GRÁFICO Y EDITORIAL SL contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia en los siguientes términos:

" 1°.- DECLARE LA NULIDAD de la cláusula que aparece en la página 8ª de la escritura de 28 de Junio de 2007 otorgada entre mi representada y la demandada ante el Notario de Madrid Don José María Moreno González, con el número de protocolo 1.070, donde se establece: "6.- Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4,50 por ciento", manteniéndose la vigencia del resto, de lo establecido en la escritura.

  1. - Se condene a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso antes y durante la tramitación del procedimiento; a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases, de las sumas reales que se hayan abonado durante dichos periodos conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 4,50%, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más 0,80 puntos.

  2. - Se condena a la demandada a recalcular y rehacer, sin atender a la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más 0,80 puntos.

  3. - Se impongan expresamente a la parte demandada las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO

Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid dictó sentencia, con fecha 5 de junio de 2017, cuyo fallo era el siguiente:

"QUE DESESTIMO la demanda presentada por DON ANTONIO ORTEU DEL REAL, Procurador de los Tribunales y de la sociedad "J.B. ESTUDIO GRAFICO Y EDITORIAL, S.L." contra la entidad, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A representada por la Procuradora de los Tribunales D. SOLEDAD GALLO SALLEN, y en consecuencia ABSUELVO A LA DEMANDADA de todo pedimento de la demanda.

Las costas se imponen a la demandante, por lo expuesto en el último fundamento de derecho."

TERCERO

Publicada y notif‌icada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de JB ESTUDIO GRÁFICO Y EDITORIAL SL se interpuso recurso de apelación que, una vez admitido por el mencionado juzgado, fue tramitado en legal forma.

Completado el trámite ante el juzgado, los autos fueron enviados a la Audiencia Provincial, en cuyo registro general tuvieron entrada con fecha 3 de julio de 2017.

Turnado el asunto a la sección 28ª, tras recibir ésta los autos, se procedió a la formación del rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los trámites previstos para los procedimientos de su clase.

CUARTO

La sesión de deliberación del asunto se realizó con el tribunal constituido al efecto en fecha 6 de junio de 2019, respetando el orden de señalamientos establecido en este órgano judicial.

QUINTO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O
PRIMERO

El objeto principal de la contienda se ciñe al análisis de la problemática que suscita la inclusión en la operación de novación modif‌icativa de préstamo, de fecha 28 de julio de 2007, por importe principal de 114.737,71 euros, que vincula a JB ESTUDIO GRÁFICO Y EDITORIAL SL con la entidad f‌inanciera demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, de una cláusula de las denominadas de limitación a la variabilidad del interés remuneratorio (conocidas con el nombre de cláusulas suelo).

La cláusula aparece incluida en la escritura tiene el siguiente tenor literal: " 6. Límite a la variación del tipo de interés aplicable . -No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable a este contrato será del 4,50 por ciento. ".

En la demanda se alegaba que la entidad demandante merecía el trato de consumidora porque habría contratado en un ámbito ajeno al de su actividad empresarial y denunciaba que se le había ocultado la inclusión de la cláusula en la escritura de novación, así como su abusividad porque la consideraba desequilibrada y porque el banco no le habría informado suf‌icientemente sobre sus posibles efectos. La pretensión de la demandante era conseguir la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del interés remuneratorio y recuperar lo que hubiera pagado por su aplicación.

Por su parte, el banco demandado hizo hincapié en su contestación a la demanda en que la demandante no tenían la condición de consumidora en esta operación de préstamo y que la cláusula cumplía todas las exigencias legales.

En la sentencia dictada en la primera instancia, tras negar a la demandante la posibilidad de ampararse en la normativa que protege a consumidores y usuarios, se le indicó que no podía alegar, entonces, la abusividad de la cláusula, que es en lo que se estimaba que se fundaba su demanda. Es por ello que ésta resultó desestimada.

En el escrito de recurso de apelación sostiene la recurrente que la cláusula no fue negociada, que debería considerarse que no superaría el control de incorporación al contrato y que la misma contraviene el principio de la buena fe, que se introdujo de forma sorpresiva, ocultándola, por parte del banco y que entraña un desequilibrio notable entre los derechos y obligaciones de ambas partes.

SEGUNDO

La condición de consumidor va ligada a la actuación del interesado en un ámbito ajeno al desempeño de una actividad comercial, empresarial o profesional. Así se desprende del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en sus sucesivas redacciones. Además, que el patrón de referencia lo proporciona la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional es un principio que está presente en la jurisprudencia comunitaria, desde la vigencia de la Directiva 93/13/CEE, es decir, ya con anterioridad a la promulgación del TRLGCU y que debe prevalecer conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio y 145/2012, de 2 de julio ). Hay que tener presente que para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores lo relevante es el objeto de la operación y no meramente las condiciones subjetivas del contratante. Cuando de lo que se trata es de la f‌inanciación de una actividad empresarial se desborda el marco de protección del Derecho de consumo. Lo ha señalado así la jurisprudencia contenida en las sentencias del TJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), de 25 de enero de 2018, (asunto C-498/16, Schrems) y de 14 de febrero de 2019 (asunto C-630/17, Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), como también las sentencias de la Sala 1ª del TS 364/2016, de 3 de junio, 323/2015, de 30 de junio, 356/2018, de 13 de junio, y 230/2019, de 11 de abril . En concreto, las pautas establecidas por la jurisprudencia comunitaria, que también sigue el TS español, son las siguientes: 1ª) el concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la f‌inalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y...

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