ATS, 19 de Junio de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:7048A |
| Número de Recurso | 5778/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/06/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5778/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ALBACETE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 5778/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Orduña Moreno
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 19 de junio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de D.ª Enriqueta presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 24 de julio de 2018 , aclarado por auto de 18 de septiembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 232/2018 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 804/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Albacete.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Navarro Lozano fue designado por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, para la representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Gómez Ibáñez, se personó en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 3 de abril de 2019 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 7 de mayo de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la ahora parte recurrida interpuso demanda de modificación de medidas, reclamando el cambio de la custodia de la menor, nacida en 2011 y demás medidas inherentes, interesando con carácter principal, la custodia para sí en exclusiva y subsidiariamente la compartida. La madre se opuso. El régimen vigente hasta ese momento lo era de custodia materna, acordada en convenio de fecha 18 de julio de 2012, aprobado por sentencia de 11 de octubre de 2012 . En primera instancia se dicta sentencia de 15 de diciembre de 2017 , que en lo que al presente interesa, mantiene la custodia materna y se modifica el régimen de visitas a favor del padre, ampliándolo. Recurrida por el padre, interesando la custodia compartida, en dicho extremo se acoge el recurso, acordando la custodia compartida. Se relata que: i) las partes convinieron el régimen de custodia materna, aprobado por la sentencia ya indicada, cuando la menor contaba unos meses, siendo que ya cuenta con seis años, y tiene tres hermanos de padre; ii) el equipo psicosocial, en su informe de 22 de noviembre de 2017, establece sin ningún tipo de reparos que ambos progenitores tienen la capacitación suficiente para ostentar la guarda y custodia de la menor, es más, incluso la aconseja. Considera que la única objeción vendría dada por la distancia entre los domicilios de ambos progenitores, unos 20 Km (Albacete y DIRECCION000 ), pero califica la distancia de irrelevante dado que las dos localidades están muy bien comunicadas por autovía; considera que la custodia compartida fomentaría la integración de la menor con ambos padres y hermanos nacidos con la nueva pareja del padre, y evitaría el sentimiento de pérdida estimulando la cooperación de los padres en beneficio de la menor, por todo ello dispone la compartida por periodos de medio curso escolar, esto es desde 1 de septiembre a 31 de enero, y de 1 de febrero a 31 de agosto, ya que la menor puede seguir escolarizada en Albacete, y la comunicación y visitas con ambos progenitores se puede realizar con normalidad, responsabilizándose el padre de llevar y traer a la menor de Albacete a DIRECCION000 .
El recurso de casación interpuesto por la madre, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , por interés casacional, alega infracción del art. 92 CC . Cita como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS de 29 de abril de 2013 , 1 de marzo de 2016 y 26 de marzo de 2016 ; y expone que si bien en la sentencia de primera instancia se dispuso que no se consideraba beneficioso para la menor desplazarse a diario desde DIRECCION000 , la dictada por la audiencia, revocando la primera, establece la compartida, a pesar de la distancia. Alega que la sentencia recurrida vulnera el interés prevalente del menor, pues la distancia entre los domicilios va a alterar la vida de la menor.
Reclama en definitiva el recurrente en casación el sistema de custodia materna exclusivo.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, y pese a las alegaciones efectuadas por el recurrente, respecto del primer motivo, el recurso de casación incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ) por no atender a la ratio decidendi, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
Conviene precisar que nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas. Tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan ratio decidendi (AA 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos obiter, a "mayor abundamiento" o "de refuerzo" ( SSTS número 362/2011, de 7 de junio , y 327/2010, de 22 de junio , entre otras). La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituyan ratio decidendi ( SSTS número 238/2007, de 27 de noviembre ; número 1348/2007, de 12 de diciembre ; número 53/2008 de 25 de enero ; número 58/2008, de 25 de enero ; número 597/2008, de 20 de junio , entre otras).
Igualmente se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo , se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica y se apoya en el informe pericial obrante en autos, al considerar que la distancia no es considerable- las STS citadas como infringidas y en que se apoya el interés casacional, se refieren a distancias considerables entre ambos domicilios-, pues en el presente caso, lo es de unos 20 km, a través de una autovía bien comunicada. Explica, como ya hemos visto, de forma detallada los motivos por lo que procede mantener la custodia compartida. De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, establece la custodia compartida, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Enriqueta contra la sentencia dictada con fecha de 24 de julio de 2018 , aclarado por auto de 18 de septiembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 232/2018 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 804/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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AAP Castellón 213/2021, 23 de Julio de 2021
...que no depende el fallo acuerda la inadmisión de la casación (por ejemplo, entre los más recientes Autos TS 19 y 26 de junio de 2019 (ROJ:ATS 7048/2019 y ROJ: ATS 7205/2019), 3 y 17 de julio de (ROJ: ATS 7501/2019y ROJ:ATS 8037/2019) . La STS de 11 de septiembre de 2019 dedica el Octavo de ......
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AAP Castellón 165/2020, 5 de Mayo de 2020
...que no depende el fallo acuerda la inadmisión de la casación (por ejemplo, entre los más recientes Autos TS 19 y 26 de junio de 2019 (ROJ: ATS 7048/2019 y ROJ: ATS 7205/2019), 3 y 17 de julio de 2019 (ROJ: ATS 7501/2019 y ROJ: ATS 8037/2019) La STS de 11 de septiembre de 2019 dedica el Octa......
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AAP Castellón 472/2019, 19 de Diciembre de 2019
...que no depende el fallo acuerda la inadmisión de la casación (por ejemplo, entre los más recientes Autos TS 19 y 26 de junio de 2019 (ROJ:ATS 7048/2019 y ROJ: ATS 7205/2019), 3 y 17 de julio de 2019 (ROJ: ATS 7501/2019y ROJ:ATS 8037/2019) La STS de 11 de septiembre de 2019 dedica el Octavo ......
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AAP Castellón 473/2019, 23 de Diciembre de 2019
...que no depende el fallo acuerda la inadmisión de la casación (por ejemplo, entre los más recientes Autos TS 19 y 26 de junio de 2019 (ROJ:ATS 7048/2019 y ROJ: ATS 7205/2019), 3 y 17 de julio de 2019 (ROJ: ATS 7501/2019 y ROJ:ATS 8037/2019) La STS de 11 de septiembre de 2019 dedica el Octavo......