ATS, 30 de Mayo de 2019
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2019:6957A |
| Número de Recurso | 3732/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 30/05/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3732/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Procedencia: T.S.J. CANARIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: MTC/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3732/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 30 de mayo de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer.
Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia en fecha 20 de junio de 2017 , en el procedimiento n.º 522/2016 seguido a instancia de D.ª Inocencia contra la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, Aeromédica Canaria S.L.U., Clece S.A. y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre cesión ilegal y reclamación de cantidad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por las codemandadas: Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias y Aeromédica Canaria S.L.U., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en fecha 29 de junio de 2018 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 4 de septiembre de 2018 se formalizó por el letrado D. José Miguel Llamas Bravo de Laguna en nombre y representación de Aeromédica Canaria S.L.U., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 29 de marzo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre la empresa Aeromédica Canaria, S.L.U., la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de 29 de junio de 2018, R. 1071/17 , que desestimó su recurso frente a las sentencia de instancia que estimó la demanda de cesión ilegal ente la empresa y la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias. La demandante estuvo contratada inicialmente por Aeromédica Canaria, S.L.U., luego por Clece, S.A. y finalmente otra vez por Aeromédica Canaria, en todos los casos como cuidadora, en el marco de una contrata para la Consejería de Educación, para prestar servicios de atención a alumnos con discapacidades o trastorno graves de la conducta en centros educativos de la Consejería. La distribución de la jornada de la trabajadora coincide con las horas lectivas del centro donde presta servicios. La actora acudía al centro únicamente cuando acudían los alumnos a los que atendía y sus vacaciones coincidían con las del periodo escolar. Los medios materiales que utilizaba para la realización de sus funciones eran los que ponía a su disposición la Consejería y los propios alumnos. La actora recibía instrucciones directas de la Coordinadora del Aula Enclave para el ejercicio de sus funciones y se coordinaba con el personal del centro docente.
La sala de suplicación, se remite a la sentencia de la propia sala de 15 de junio de 2018, R. 994/17 , que ha sido recurrida también en sede casacional en R. 3575/18, y pone en relación las funciones propias de un auxiliar educativo grupo IV del convenio colectivo de la Comunidad Autónoma, con las tareas que realizaban habitualmente la demandante,(HP 17), entiende que las semejanzas son más que notables, por lo que las actoras fueron contratadas para realizar unas tareas que podían ser desempeñadas por personal propio de la Consejería. Lo cual desvirtúa que el servicio contratado estuviera "perfectamente diferenciado" de las actividades propias y ordinarias de la Consejería en sus centros educativos. En todo caso, lo que resulta determinante de la existencia de cesión ilegal es la manera en la que ese servicio se vino ejecutando tal como queda reflejado en el párrafo anterior.
La sentencia Invocada de contraste es de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 22 de septiembre de 2016, R. 1003/2016 , que confirma la de instancia desestimatoria de la demanda de despido por falta de acción. La demandante ha venido prestando servicios como Auxiliar técnico educativo -monitora de educación especial- en el centro de educación infantil y primaria María Zambrano de Mijas desde el 19 de octubre de 2009, para las sucesivas empresas adjudicataria del servicio de asistencia escolar a los alumnos con necesidades educativas especiales. La actora formula demanda frente a las sucesivas empresas adjudicatarias del servicio al que estaban vinculados los contratos y frente a la Consejería de Educación de la junta de Andalucía, en impugnación del cese acaecido el 23 de junio de 2015. La sentencia de contraste, tras acoger en parte la revisión fáctica instada por la actora, descarta la existencia de cesión ilegal. Se resaltan los siguientes datos fácticos: las empresas adjudicatarias del servicio eran empresas reales con organización propia que ponen a disposición de la principal, siendo el horario y la jornada de la actora distinto al del personal de la Administración educativa, remitiéndose partes de asistencia a las empresas contratistas y realizando la supervisora y coordinadores de la Fundación Samu visitas periódicas al colegio y controlando la contratista las faltas de asistencia de la actora. De todo lo cual se desprende para la sala que la adjudicataria ha ejercido efectivamente los poderes inherentes a su condición de real empleadora. Finalmente, se ratifica la apreciada falta de acción.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
A lo anterior ha de añadirse que la sala ha declarado que en los casos de cesión ilegal de trabajadores del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. A este respecto hay que señalar que "la comparación de supuestos de las sentencias cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, para establecer el presupuesto de contradicción entre las sentencias comparadas, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones substancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( STS 17 de enero de 2007, Rec. 4039/05 y 19 de mayo de 2008, Rec. 98/07 ).
Pues bien en el presente supuesto, y a pesar de la indudable proximidad entre las sentencias comparadas, no es posible, a la vista de cuanto antecede, apreciar la contradicción que se invoca, pues, versando ambos supuestos sobre la delimitación entre una verdadera contrata y una cesión ilegal de trabajadores, resulta que son dispares las condiciones y circunstancias en que se ejecuta el trabajo en cada caso. Así, en el caso de la sentencia de contraste, se establece que la empleadora ha continuado ejerciendo el poder de dirección sobre la trabajadora, controlando su horario -que es distinto al del resto del personal de la Administración educativa- así como los permisos y realizándose por coordinadores y la supervisora de la empleadora visitas periódicas al centro. Nada semejante acontece en la recurrida en la que la actora fue contratada para realizar unas tareas que podían ser desempeñadas por personal propio de la Consejería. La actividad, que descansaba eminentemente en mano de obra, se efectuaba con los medios materiales existentes en los centros, en el horario de apertura de los mismos, y "codo con codo" con el personal educativo de la Consejería. La demandante recibía instrucciones directas de las coordinadoras de los centros educativos para el ejercicio de sus funciones. Las empresas contratistas no podían decidir cómo se ejecutaba el servicio, ni supervisaban de forma directa e inmediata el mismo.
En el escrito de alegaciones la recurrente insiste en la admisión del recurso, pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados, el destino que corresponda según la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Miguel Llamas Bravo de Laguna, en nombre y representación de Aeromédica Canaria S.L.U. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de fecha 29 de junio de 2018, en el recurso de suplicación número 1071/2017 , interpuesto por la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias y Aeromédica Canaria S.L.U., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Santa Cruz de Tenerife de fecha 20 de junio de 2017 , en el procedimiento n.º 522/2016 seguido a instancia de D.ª Inocencia contra la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, Aeromédica Canaria S.L.U., Clece S.A. y el Fondo de Garantía Salarial, sobre cesión ilegal y reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados, el destino que corresponda según la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
