ATS, 19 de Junio de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:6797A |
| Número de Recurso | 5228/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/06/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5228/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 DE ALICANTE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: LTV/P
Nota:
CASACIÓN núm.: 5228/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Orduña Moreno
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 19 de junio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D.ª Salvadora presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 28 de septiembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 443/2018 , dimanante del procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales contencioso n.º 557/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 .
Mediante Diligencia de Ordenación de 5 de noviembre de 2018 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por comunicación del Ilte. Colegio de Procuradores de Madrid de fecha de 4 de febrero de 2019 se procedió a la designación de la Procuradora del turno de justicia gratuita D.ª Sonia M.ª Casqueiro Álvarez, en nombre y representación de D.ª Salvadora , personándose en concepto de parte recurrente. La procuradora D.ª Sara Canto Silvestre, en nombre y representación de D. Agapito , presentó escrito personándose en concepto de parte recurrida.
Por providencia de fecha de 24 de abril de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a la parte personada.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido oponiéndose a las causas de inadmisión, mientras que la parte recurrida y el Ministerio Fiscal en su informe de 28 de mayo de 2019 interesaron la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ , por gozar del beneficio de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales contencioso tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Son antecedentes del caso los siguientes:
D. Agapito inicia un procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales contencioso frente a D.ª Salvadora en el que solicitaba, en lo que aquí interesa, que se atribuyera la guarda y custodia compartida y no se fijara pensión de alimentos a favor del hijo común de ambos y subsidiariamente, para el caso de atribuirse la guarda y custodia a la madre en exclusiva, se mantuviera el régimen de comunicación y visitas ya acordado hasta que el menor cumpla 2 años y después se acordara la guarda y custodia compartida. La madre interesó que se atribuyera a ella la guarda y custodia exclusiva y se fijara una pensión de alimentos de 400 euros y los gastos extraordinarios por mitad junto con un régimen de visitas y comunicación con el menor. El Ministerio Fiscal informó en el sentido de que actualmente lo más beneficioso para el menor es que este permaneciera bajo la guarda y custodia de su madre y cuando el niño alcanzase la edad de 3 años se atribuyera de manera compartida a ambos progenitores por semanas alternas.
En primera instancia se estimó parcialmente la demanda, se atribuyó la guarda y custodia del menor a la madre con un amplio régimen de visitas y una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 300 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios. Estimó que, atendiendo a la edad del menor (entonces 18 meses y lactante) lo más beneficioso para este era que permaneciese bajo la guarda y custodia de la madre, sin que fuera admisible fijar un régimen distinto cuando el niño cumpliese los 3 años ya que se ignoraba cuál iba a ser la evolución del régimen fijado en esta resolución, no existía consentimiento de ambos progenitores, ni prueba pericial que lo aconsejase. En cuanto al importe de la pensión de alimentos, estimó adecuada la suma de 300 euros al mes fijados en las Diligencias Urgentes, a la vista de la situación económica de la demandante y las necesidades del menor.
Recurrida en apelación por el padre, este impugna el pronunciamiento de la sentencia por el que no se concede su pretensión de otorgar de manera automática la custodia compartida cuando el menor alcance la edad de 3 años, así como el régimen de visitas impuesto, solicitando que se ampliase y se incluyese la pernocta del domingo al lunes los fines de semana alternos que le tiene en su compañía. La demandada se opuso, negando que concurriesen los requisitos para acordar la guarda y custodia compartida, no sólo por la edad del menor, sino por falta de comunicación entre los progenitores, de disponibilidad del padre y de apoyo familiar para atender al menor y por la residencia en distintos municipios. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso del demandante en cuanto a la posibilidad de fijar un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas a partir de los 3 años del menor, así como que se ampliara el régimen de visitas a partir de dicha fecha para el caso de no acordarse la guarda y custodia compartida.
La sentencia recurrida estimó el recurso y revocó la sentencia en el sentido de fijar la guarda y custodia compartida por semanas alternas con un día de visita intersemanal, debiendo cada progenitor hacer frente a los alimentos que necesite el menor durante el periodo que con él conviva. Ahora bien consta acreditado que la madre no trabaja pero percibe la ayuda familiar y dispone de medios para cubrir los alimentos de su hijo, si bien en atención a la disparidad de ingresos entre ambos progenitores establece que respecto de los gastos ordinarios escolares el padre ingresará mensualmente en una cuenta la suma de 150 euros y la madre 50 euros, siendo al 50% el pago de los gastos extraordinarios. Consideró que la capacidad parental de ambos progenitores era adecuada y que el horario laboral del padre no era un obstáculo para el ejercicio de la guarda, pudiendo encargarse de la atención y cuidado del menor sus familiares o terceras personas en los tiempos en que coincidan sus jornadas laborales. Tiene en cuenta que el menor está próximo a cumplir los 3 años y que el régimen de visitas se ha cumplido, por lo que el menor ya tendrá plena adaptación para pernoctar con el padre y la estancia con él se habrá consolidado no existiendo riesgo alguno ni imposibilidad para la custodia compartida, sin abocar a las partes a un nuevo proceso judicial para alterar el régimen de custodia.
La demandada apelada interpone recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del art. 477.2.3º LEC .
El recurso de casación se funda en dos motivos. En el motivo primero se alega la infracción del art. 92.5 , 6 y 8 CC y de la jurisprudencia que lo desarrolla en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, 39 CE , 2 y 11 de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor y la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la protección del interés del menor contenida en SSTS n.º 515/2015 de 15 de octubre de 2014 , 280/2017 de 9 de mayo de 2017 , 393/2017 de 21 de junio de 2017 , 413/2017 de 27 de junio de 2017 y 442/2017 de 13 de julio de 2017 . En el desarrollo se alega que la sentencia recurrida no aplica correctamente el principio de protección del interés del menor a la hora de conceder un régimen de custodia compartida, ya que aun reconociendo los efectos positivos de la misma, se ha aplicado de manera automática, sin tener en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de la adopción de dicha medida al no haber base probatoria que permita inferir que será lo más beneficioso para el menor cuando cumpla tres años, basándose en meras conjeturas, ya que no existe constancia alguna que acredite la certeza de las mismas, como así lo motivó la sentencia de primera instancia al considerar improcedente dictar una sentencia a futuro.
En el segundo, alega como preceptos infringidos, los arts. 142 , 145 , 146 y 147 CC sobre el pago de la pensión alimenticia en supuestos de guarda y custodia compartida, con vulneración de la doctrina de la sala, contenida en SSTS de 1 de febrero de 2016 y 4 de marzo de 2016 , en cuya virtud la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime el pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores. Precisa que la sentencia recurrida se opone a la doctrina de esta Sala cuando dispone que en el régimen de custodia compartida no se fija pensión alguna debiendo cada progenitor asistir a los alimentos que necesite el menor mientras esté en su compañía. Añade que en el caso que nos ocupa al existir desproporción en los ingresos debería haberse fijado una pensión de alimentos a cargo del padre en lugar de establecer una cantidad a satisfacer por ambos progenitores, en el caso del padre de 150 euros y de la madre 50 euros para gastos ordinarios escolares, cuando el menor aun no se encuentra escolarizado, dada su temprana edad y cuando lo sea, será en un colegio público sin que se hayan tenido en cuenta las circunstancias del caso concreto.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, el recurso de casación incurre respecto del motivo primero incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4ª LEC ), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
Y así respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo , se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )".
La sentencia de la audiencia, establece lo siguiente: i) el menor está próximo a cumplir los 3 años y consta acreditado que las relaciones entre los progenitores se han normalizado y existe comunicación entre ellos en lo que se refiere al menor, ii) ambos gozan de la capacidad e idoneidad necesaria y disponen de medios suficientes para atender adecuadamente al cuidado del menor, iii) la jornada laboral del padre no es obstáculo para el ejercicio de la guarda, pudiendo encargarse de la atención y cuidado del menor sus familiares o terceras personas en los tiempos en que coincidan sus jornadas laborales, iv) cada uno de los progenitores tiene su propio domicilio y aunque residen en municipios distintos la distancia entre ellos es escasa. Concluye que el régimen de guarda y custodia compartida es el régimen que más beneficio/ protección otorga al menor y dado que en estos meses se ha venido cumpliendo el régimen de visitas estipulado satisfactoriamente y el menor ya estará adaptado a pernoctar con el padre y pasar más tiempo en su compañía, quedando pocos días para que cumpla 3 años, considera que procede fijar un régimen de custodia compartida al no existir riesgo alguno, inconveniencia o imposibilidad para ello, dadas las circunstancias concurrentes antes expuestas.
A la vista de lo expuesto, elude la recurrente que la audiencia resuelve conforme a la doctrina de la sala, teniendo en cuenta el interés de la menor, y en atención a las circunstancias concurrentes, por lo que el interés casacional se presenta como artificial o instrumental.
Respecto del segundo motivo, incurre en causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( artículo 483.2.3.º LEC ) ya que la sentencia recurrida no se opone a la doctrina invocada sino que la aplica y precisamente, con base en la existencia del desequilibrio económico que aprecia entre la situación económica de los progenitores, establece que la contribución del padre a determinados gastos ordinarios del menor sea superior a la de la madre.
La audiencia resuelve atendiendo a las circunstancias concurrentes y sobre la diferencia de ingresos de ambos progenitores fija una diferente contribución al pago de los gastos ordinarios del menor, por lo que el motivo carece de interés casacional.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, las cuales no enervan lo expuesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, se imponen las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Salvadora contra la sentencia dictada con fecha de 28 de septiembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 443/2018 , dimanante del procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales contencioso n.º 557/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 .
-
) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala , así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
