ATS, 14 de Junio de 2019

JurisdicciónEspaña
PonenteFERNANDO ROMAN GARCIA
Fecha14 Junio 2019

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo

Contencioso-Administrativo

Sección: PRIMERA

AUTO

Fecha del auto: 14/06/2019

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 7911/2018

Materia: FOMENTO

Submateria:

Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión

Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia

Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín

Secretaría de Sala Destino: 003

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 7911/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente

D. Rafael Fernandez Valverde

Dª. Maria del Pilar Teso Gamella

D. Francisco Jose Navarro Sanchis

D. Fernando Roman Garcia

En Madrid, a 14 de junio de 2019.

HECHOS

PRIMERO

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dictado, con fecha 28 de septiembre de 2018 (recurso contencioso-administrativo n.º 952/2017), sentencia por la que se desestima el recurso interpuesto por la entidad GP Manufacturas del Acero, S.A. contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 30 de marzo de 2017 del coordinador de área de Análisis Económicos y Sectoriales de la Subsecretaría del Ministerio de Fomento, por la que se desestimó, entre otras, la solicitud de reconocimientos oficiales de la competencia de la entidad británica de certificación UK Certification Authority for Reinforcin Steels, y de que ésta ha acreditado los certificados de conformidad expedidos por CARES que se adjuntan, y su inclusión en la página web del Ministerio.

La Sala de instancia señala que el objeto del recurso se centra "[...] en determinar si se debió reconocer oficialmente la competencia de la entidad británica de certificación UK Certification Authority Reinfoncin Steels y de que ésta había acreditado los certificados de conformidad expedidos por CARES que adjuntó la recurrente con inclusión de todo ello en la web del Ministerio", y que para la valoración jurídica del litigio se debe partir del artículo 81 de la Instrucción del Hormigón EHE-08, aprobada por Real Decreto 1247/2008, de 18 de julio , por el que se aprueba la instrucción de hormigón estructural (EHE-08) y de los efectos que sobre el mismo tuvo la STS n.º 403/2017, de 8 de marzo . A continuación, y tras reconocer que "[...] la Administración de destino tiene derecho a conocer ciertas especificaciones técnicas y de comercialización y, respecto de los organismos acreditados de evaluación y los certificados de conformidad e informes de ensayo reconocidos en otros Estados que, en principio, no deben ser rechazados por el Estado de destino", la sentencia razona que el Reglamento 765/2008, de 9 de julio, del Parlamento Europeo y del Consejo, hace referencia específica a la aplicación del reconocimiento mutuo en relación con certificados de conformidad, no con distintivos de calidad, figuras que tienen naturaleza distinta, aunque versen ambas sobre la evaluación de un producto, y esa diferencia incide en el nivel de seguimiento de la calidad del producto y su proceso más intenso en el distintivo de calidad.

Así, razona que la emisión de un PCA o certificado de conformidad sobre un producto, verifica la conformidad de los productos con los requisitos de las normas y regulaciones técnicas aplicables, para lo cual se realiza una revisión de los informes de las actividades de verificación, tales como pruebas y ensayos de laboratorio, inspecciones físicas y auditorías; y un distintivo de calidad avala la calidad de un producto o servicio y tiene detrás el aval de una autoridad oficial, que es el que estipula las condiciones que debe reunir un producto o servicio para contar con el reconocimiento correspondiente. Añade que "Un Distintivo Oficialmente reconocido (DOR) acredita, en relación con los materiales y productos de construcción empleados en la ejecución de las estructuras realizadas en España a efectos de presentar las características suficientes para que cumplan las exigencias establecidas en la Instrucción de Hormigón Estructural EHE-08, que tale productos y procesos que dispongan de un DOR de forma voluntaria tienen un nivel de garantía superior al marcado CE mínimo, por lo que la tenencia del DOR obliga a que en la fabricación de los elementos se incida en el control, y se exime al receptor de realizar una serie de comprobaciones adicionales y redundantes a pie de obra, pues ya han sido satisfechas previamente". Señala que el artículo 78.2.2 de la Instrucción EHE-08 se refiere al control de calidad que afecta a los tres tipos de controles previstos en la misma, y que el artículo 81 añade que, de forma voluntaria, los productos y los procesos pueden disponer de un nivel de garantía superior al mínimo requerido, y que dichos niveles de garantía adicionales y superiores a los mínimos reglamentarios pueden demostrarse "[...] bien, mediante la posesión de un distintivo de calidad oficialmente reconocido, según lo indicado en el Anejo nº 19 de la Instrucción, o, en el caso de productos fabricados en la propia obra o de procesos ejecutados en la misma, mediante un sistema equivalente validado y supervisado bajo la responsabilidad de la Dirección Facultativa, que garantice que se cumplen unas garantáis equivalentes a las que se exigen en el Anejo nº 19". Por último, señala que la sentencia del Tribunal Supremo hace una afirmación en el sentido de que con la garantía mínima exigible resultarían suficientemente tutelados los intereses prevalentes, por lo que resulta injustificada y desproporcionada la demanda de una garantía superior y adicional, implicando, en los términos en que se pronuncia el TJUE, la restricción cuantitativa a la libre circulación de mercancías; y, pese a anular parcialmente el artículo 81 de la Instrucción y el Anejo 19, no deja sin efecto la existencia de distintivos de calidad ni su inoperancia, sino exclusivamente la regulación que de los mismos contiene el citado Anejo; por lo tanto, concluye, el Tribunal Supremo permite la utilización de un distintivo de calidad siempre que no llegue al contenido de las especificaciones del Anejo referido.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, la sentencia desestima el recurso, teniendo en cuenta la diversa naturaleza de los certificados de conformidad y de los distintivos de calidad, que es admitida por la parte recurrente "[...] y no se ha justificado que tal desigualdad sea exclusivamente nominal y es por ello que esta resolución deber ser confirmada dado que sigue en vigor el artículo 81 de la EHE-08 en su mayor parte y que el pronunciamiento del Tribunal Supremo avala la persistencia y aplicación de los distintivos de calidad siempre que no alcancen el nivel exigido en el Anexo 19 anulado. Hay que añadir que no puede considerarse que con esta declaración se infrinja el principio de reconocimiento mutuo dado que ni en el Reglamento 764/2008 ni en el 765/2008 disponen la homologación de todos los documentos que se expidan con esa finalidad cualquiera que sea su naturaleza y lo que acrediten sino que hace un pronunciamiento general en relación con el reconocimiento mutuo pero no declara la igualdad absoluta de todos los documentos con independencia de lo que acrediten".

SEGUNDO

Notificada la sentencia, la representación procesal de la entidad GP Manufacturas del Acero, S.A. ha preparado recurso de casación contra la misma, denunciando las siguientes infracciones:

En primer lugar, la infracción de los artículos 34 y 36 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), que proscribe las medidas de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación, el primero de ellos, y que establece las excepciones a dicha prohibición, el segundo. Considera infringidos dichos artículos al asumir la sentencia la tesis de la Administración en el sentido que el principio de reconocimiento mutuo supone que todo Organismo de certificación de un Estado miembro de la Unión Europea que pretenda beneficiarse de ese principio comunitario, debe someterse in totum a las mismas disposiciones y características técnicas prescritas para el reconocimiento oficial de los distintivos de calidad españoles.

En segundo lugar, la infracción de los artículos 5 del Reglamento CE 764/2008 y 1 del Reglamento CE 765/2008 .

Invoca, para la apreciación del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, la circunstancia de presunción de interés casacional recogida en el apartado a) del artículo 88.3 de la LJCA . Alega que la STS de 27 de septiembre de 2012 -recurso 53/2008 - se pronunció sobre la aplicación del principio de mutuo reconocimiento en el ámbito de las certificaciones o distintivos de calidad, sin que haya habido sentencias posteriores en las que se haya aplicado el artículo 34 del TFUE como precepto que fundamenta la obligación del reconocimiento mutuo. Añade que es necesario formar jurisprudencia si se tiene en cuenta, además, que la Sala de instancia extrae de la STS de 27 de septiembre de 2012 unas consecuencias que son manifiestamente contrarias a su letra y espíritu.

Invoca, asimismo, el supuesto de la letra c) del apartado 2 del artículo 88 de la LJCA , al afectar a un gran número de situaciones.

Por último, invoca el supuesto de la letra f) del apartado 2 del artículo 88, pues la sentencia, lejos de atenerse a la jurisprudencia del TJUE ha basado su pronunciamiento en una mera distinción terminológica creada por la propia Administración demandada sin base legal ni jurisprudencial alguna. Añade que el TJUE ha subrayado -en relación con el reconocimiento mutuo en el sector de la construcción- que un Estado miembro incumple las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 34 y 36 TFUE cuando, sin justificación válida, incita a los operadores económicos que deseen comercializar en su territorio productos de construcción legalmente fabricados y/o comercializados en otro Estado miembro a obtener certificados de conformidad nacionales, o cuando no tiene en cuenta o no adopta una actitud activa en relación con las peticiones de reconocimiento de la equivalencia de un certificado emitido por un organismo de certificación de otro Estado miembro ( sentencia de 10 de noviembre de 2005, Comisión /Portugal, C-432/03 ; sentencia de 13 de marzo de 2008, Comisión/Bélgica, C-277/06 ; sentencia de 18 de octubre de 2012, Elenca, C-385/10 ; y sentencia de 1 de marzo de 2012, Ascafor, C-484/10), y que la distinción certificado de conformidad/distintivo de calidad se halla ausente de la jurisprudencia del TJUE , y que la simple lectura de las cuatro sentencias citadas pone de manifiesto que las mismas utilizan una variedad de términos ("certificados de homologación", "certificados de conformidad", "certificaciones de conformidad" o "distintivos de calidad"), sin asignarles una situación de especial ventaja o desventaja en relación con el principio de reconocimiento mutuo dentro de la actividad de los organismos de certificación de calidad regulados por la Directiva 89/106/CEE. Finaliza alegando que la creación de una categoría llamada "certificados de conformidad" en la que se encierra a los distintivos de otros Estados, al tiempo que se les priva de la posibilidad del mutuo reconocimiento, supone una vía encubierta o indirecta de obstaculizar el comercio intercomunitario, y que había sido procedente que la Sala de instancia hubiese planteado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial al amparo de lo dispuesto por el artículo 267 TFUE .

TERCERO

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 23 de noviembre de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala la entidad recurrente, representada por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, y, como parte recurrida, la Abogacía del Estado, quien, con ocasión del trámite conferido para la personación, ha manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 30 de marzo de 2017 del coordinador de área de Análisis Económicos y Sectoriales de la Subsecretaría del Ministerio de Fomento, por la que se desestimó la solicitud de reconocimientos oficiales de la competencia de la entidad británica de certificación UK Certification for Reinfoncin Steels que había acreditado los certificados de conformidad expedidos por CARES.

SEGUNDO

Junto a la invocación de las letras c ) y f) del apartado 2 del artículo 88 de la LJCA , en el escrito de preparación se invoca la presunción de la letra a) del apartado 3 del citado artículo para razonar la concurrencia del interés casacional. Centrándonos en esta última, conviene aclarar que la presunción recogida en el citado apartado del precepto no es absoluta, pues el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la presunción cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia".

Con relación a este inciso del precepto procede puntualizar que la inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable, sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso).

TERCERO

Y esto último es, precisamente, lo que acontece en este caso, pues, aplicando las anteriores premisas al asunto del caso, hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional, como razonamos a continuación.

Como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución, (y en obligada síntesis), la sentencia, partiendo de que parece que el trato que se pretende por la parte recurrente es el que la Instrucción EHE-08 da a los distintivos de calidad que tienen el respaldo de la Administración, considera que para obtener ese reconocimiento oficial sería preciso la constatación de que el sello o distintivo en cuestión incorporara la garantía superior a la mínima propia de aquellos, aunque no alcance las especificaciones del Anexo 19 de la Instrucción, anulado por la STS de 27 de septiembre de 2012 , lo que no acontece en el presente caso, fundando la sentencia su razón de decidir en la diversa naturaleza de los "certificados de conformidad" y de los "distintivos de calidad", sin que la parte hubiera justificado que tal desigualdad sea exclusivamente nominal, añadiendo que ello no infringe el principio de reconocimiento mutuo "[...] dado que ni en el Reglamento 764/2008 ni en el 765/2008 disponen la homologación de todos los documentos que se expidan con esa finalidad cualquiera que sea su naturaleza y lo que acrediten sino que hace un pronunciamiento general en relación con el reconocimiento mutuo pero no declara la igualdad absoluta de todos los documentos con independencia de lo que acrediten".

No cuestionando la afirmación de la sentencia de que la recurrente pretende el trato que la Instrucción EHE-08 otorga a los distintivos de calidad que tienen el respaldo de la Administración e incorporan una garantía superior a la mínima, y no combatiendo la diferente naturaleza de los "certificados de conformidad" y de los "distintivos de calidad", razón de decidir fundamental de la sentencia, procede declarar la inadmisión del recurso de casación.

CUARTO

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, para lo que la Sala, conforme al artículo 90.8 de la Ley Jurisdiccional , establece una cantidad máxima de dos mil euros (2.000 €) a favor de la parte recurrida, por todos los conceptos, más el IVA correspondiente, si procediera.

La Sección de Admisión acuerda:

Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 7911/2018 preparado por la representación procesal de GP Manufacturas del Acero, S.A. contra la sentencia de 28 de septiembre de 2018, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso n.º 952/2017 ; con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último razonamiento jurídico de la presente resolución.

Así lo acuerdan y firman.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Rafael Fernandez Valverde Dª. Maria del Pilar Teso Gamella

D. Francisco Jose Navarro Sanchis D. Fernando Roman Garcia

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