SAP Badajoz 86/2019, 28 de Mayo de 2019
| Ponente | JOAQUIN GONZALEZ CASSO |
| ECLI | ES:APBA:2019:663 |
| Número de Recurso | 66/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 86/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00086/2019
Modelo: N10250
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico:
Equipo/usuario: FAC
N.I.G. 06083 41 1 2016 0002475
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000066 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000609 /2016
Recurrente: Tarsila
Procurador: YOLANDA CORCHERO GARCIA
Abogado: FRANCISCO JAVIER GAROÑA FERNANDEZ
Recurrido: DISTRIBUCIONES LA BOTICA, S.L., DISTRIBUCIONES LA BOTICA DE LOS PERFUMES, S.L.
Procurador: JUAN LUIS GARCIA LUENGO, JUAN LUIS GARCIA LUENGO
Abogado: FRANCISCO JAVIER ESCUDERO RUBIO, FRANCISCO JAVIER ESCUDERO RUBIO
SENTENCIA Núm.86/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS
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Recurso Civil núm. 66/2019
Juicio Ordinario núm. 609/2016
Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mérida
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En la ciudad de Mérida a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Juicio Ordinario número 609/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mérida, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 66/2019, en el que aparecen, como parte apelante DOÑA Tarsila, que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Yolanda Corchero García y asistida por el letrado don José María Zamarro Barberá y como parte apelada DISTRIBUCIONES LA BOTICA DE LOS PERFUMES, SL, que ha comparecido representada en esta alzada por el procurador don Juan Luis García Luengo y defendida por el letrado don Francisco Javier Escudero Rubio.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mérida en los autos de juicio ordinario núm. 609/2016 se dictó sentencia el día diez de enero de dos mil diecinueve cuya parte dispositiva dice así:
FALLO
: "Que desestimando la demanda formulada Dª Tarsila contra DISTRIBUCIONES LA BOTICA DE LOS PERFUMES, S.L, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Las costas se imponen a la parte actora.
Que estimando la demanda reconvencional presentada por DISTRIBUCIONES LA BOTICA DE LOS PERFUMES,
S.L contra Dª Tarsila, debo declarar y declaro:
a).- El incumplimiento por parte de la demandada reconvencional del contrato de franquicia suscrito en fecha 13 de noviembre de 2014, con la consiguiente resolución del mismo por incumplimiento.
b).- La condena de la demandada a pagar a Distribuciones la Botica de los Perfumes, S.L, la cantidad de 120.000 euros en concepto de penalización por incumplimiento del plazo de duración estipulado en el contrato de franquicia.
c).- La indicada suma devengará los intereses descritos en el fundamento de derecho octavo de esta sentencia.
d).- Las costas se imponen a la demandada reconvencional."
Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de doña Tarsila .
Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.
Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día veintiocho de marzo pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.
La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda formulada por doña Tarsila contra DISTRIBUCIONES LA BOTICA DE LOS PERFUMES, SL y al mismo tiempo estima la demanda reconvencional formulada por esta última contra la primera.
Doña Tarsila pide que se revoque la sentencia de instancia pero únicamente en lo relativo a la estimación de la demanda reconvencional. Concretamente solicita, "se dicte sentencia por la cual declare haber lugar al recurso de apelación, revocando la sentencia recurrida; y en consecuencia, desestime la demanda reconvencional interpuesta por DISTRIBUCIONES LA BOTICA DE LOS PERFUMES, S.L. contra Doña Tarsila . Subsidiariamente, para el improbable caso que no se desestime la demanda reconvencional apelada, suplico que a criterio de
este Tribunal se modere la cantidad de ciento veinte mil (120.000) euros, establecida en la cláusula sexta del contrato ". No solicita la estimación de la demanda principiadora del proceso en la que reclamaba la cantidad de 31.820,19 euros por incumplimiento contractual de la demandada-reconviniente. Dicho pronunciamiento, por tanto, es firme.
Son dos los motivos del recurso.
En el primer motivo alega infracción de las leyes y reglamentos en materia de competencia. Considera que el pacto sexto del contrato firmado por las partes el 13 de noviembre de 2014, vulnera la ley sobre condiciones generales de la contratación en cuanto que establece una penalización de 120.000 euros por incumplimiento del plazo de duración del contrato de franquicia. Estamos ante un contrato de adhesión y la cláusula fue predispuesta unilateralmente por el franquiciador, sin que exista cláusula alguna que prevea indemnización en favor del franquiciado en caso de incumplimiento del franquiciador. Invoca también las doctrina del abuso de derecho, siendo aplicable la ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación tanto a los consumidores como a los profesionales.
En este mismo apartado se invoca la vulneración de la normativa comunitaria sobre las cláusulas limitativas de la competencia, concretamente el artículo 5 del Reglamento UE 330/2010, de 20 de abril en cuanto la indicada cláusula limita el local desde que el comprador haya operado durante el periodo contractual, de modo que el pacto de no competencia de cinco años es nulo por ser superior al establecido en el Reglamento de un año, inexistiendo en este caso un "know how" (conocimientos técnicos) que justifique la aplicación de la cláusula sexta.
El motivo se desestima.
Como bien indica la parte apelada, estamos ante un hecho nuevo, que no ha sido debatido en primera instancia, pues nada se alegó al respecto en la contestación a la demanda reconvencional, alegándose ahora por primera vez, sin que quepa en el trámite de conclusiones alterar los argumentos jurídicos en los que las partes apoyen sus pretensiones - artículo 433 núm. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.
Ciertamente, no puede la parte apelante vía recurso modificar introduciendo alegaciones nuevas que no fueron realizadas en la primera instancia y distintas a los términos en los que articuló su oposición, alegaciones nuevas que no pueden admitirse en esta alzada sin vulnerar la prohibición de mutatio libelli o cambio de alegaciones que contempla el artículo 412 de la Ley Procesal Civil . Todo ello implica una alteración del objeto del proceso de imposible planteamiento en la segunda instancia, en la que se desarrollan, por primera vez, las alegaciones que contiene el recurso, dado el ámbito al que se limita el recurso de apelación según el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No es lícito ahora introducir inéditos motivos de defensa frente a la pretensión de los actores, ya que en la segunda instancia sólo cabe examinar las cuestiones que fueron oportunamente planteadas en la primera. De no entenderlo así se estaría tolerando una situación de verdadera indefensión para la parte contraria la cual, frente a excepciones traídas a colación extemporáneamente, se encontraría privada de la oportunidad de rebatirlas con argumentos y, sobre todo, mediante la proposición y la práctica de las pruebas de que acaso disponga para desvirtuarlas. El recurso de apelación es, por naturaleza, el medio que la Ley otorga al litigante para corregir la enmienda de algún yerro en que haya incurrido el Juez a quo, que le produzca agravio o perjuicio, por lo que, estando proscrito en nuestro Ordenamiento Procesal el sistema del "ius bonorum", no se pueden variar los términos de la segunda instancia, mediante el planteamiento de cuestiones nuevas no traídas a debate en la primera.
Como hemos afirmado en esta Sala en otras ocasiones, en nuestro Derecho el recurso de apelación no puede versar sobre cuestiones que no han sido alegadas oportunamente por las partes en el momento procesal oportuno, de manera que se veda a los litigantes alegar hechos -o fundamentos de derecho, se dice en artículo 456 de la Ordenanza Procesal Civil- distintos a los alegados en la primera instancia. Se trata del conocido principio pendente apellatione nihil innovetur (en un recurso de apelación no se pueden introducir hechos nuevos), hoy expresamente recogido en el citado artículo 456 de la Ley Procesal . En tal sentido y como reiteradamente recuerda la jurisprudencia, los referidos escritos de demanda y contestación tienen como principal función la de fijar los límites objetivos y subjetivos del proceso, de manera que todas las cuestiones que, según las partes tengan alguna relevancia para la resolución del litigio deben ser traídas al mismo a través de aquéllos, produciendo de esta forma el principio de preclusión, la consecuencia de impedir que puedan...
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