STSJ Navarra 31/2019, 5 de Febrero de 2019
| Ponente | RAQUEL HERMELA REYES MARTINEZ |
| ECLI | ES:TSJNA:2019:206 |
| Número de Recurso | 175/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 31/2019 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000031/2019
ILTMAS. SRAS.:
PRESIDENTE,
DÑA. Mª JESÚS AZCONA LABIANO
MAGISTRADAS,
DÑA. RAQUEL HERMELA REYES MARTÃ?NEZ
DÑA. ANA IRURITA DÍEZ DE ULZURRUN
En Pamplona a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por las Ilustrísimas Señoras Magistradas expresadas, ha visto en grado de apelación, el presente rollo Nº 175/2018 formado para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 202/2017, de fecha 29-9-2017 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso- administrativo Procedimiento Ordinario nº 199/2015. Siendo partes: como apelantes y apelados LAUTE LAGO ARROSADÍA representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Echarte Vidal y defendida por el Letrado D. Aladino Colin Rodríguez, y EL AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Araiz Rodríguez y defendido por la Letrada Dª. Mª Pilar Gay-Pobes Vitoria.
La Sentencia nº 202/2017, de fecha 29-9-2017, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario nº 199/2015 en su fallo acuerda: "1°) Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de de la Unión Temporal de Empresas "U.T.E. Lago de Arrosadía" frente a la resolución, Acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Pamplona, de fecha siete de mayo de 2.015, por el que se desestima el recurso de alzada contra el acuerdo del Consejo de Gerencia de Urbanismo del mismo Ayuntamiento de cuatro de noviembre de 2.014, sobre certificación final de las obras Lago de Arrosadia, 5a Fase de Urbanización de la Unidad de Actuación ARS3, declarando el derecho de la recurrente a percibir las cantidades que figuran en los fundamentos de derecho cuarto y siguientes de esta resolución.
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) Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la presente sentencia, hasta su completo pago.
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) No se hace expresa mención sobre el pago de las costas causadas".
Por la Administración demandada se interpuso recurso de apelación, al que se dio el trámite legalmente establecido, en el que solicitaba su estimación, anulando la sentencia de instancia y desestime íntegramente la reclamación realizada por LA UTE LAGO DE ARROSADÍA en el recurso contenciosoadministrativo presentado ante el Juzgado.
Asimismo, la representación procesal de LA UTE LAGO ARROSADÍA, interpuso recurso de apelación solicitando que se dicte sentencia por la que, con estimación del presente recurso de apelación, revoque parcialmente la sentencia impugnada en cuanto al no reconocimiento del derecho a indemnización por el sobre coste derivado de la ampliación del plazo de ejecución y declare el derecho de La UTE a percibir del Ayuntamiento de Pamplona las cantidades ya reconocidas en la sentencia impugnada y, además, la cantidad de 367.302,11 € en concepto de sobrecoste por ampliación del plazo de ejecución de obras.
Ambas partes se oponen al recurso de apelación formulado de contrario y solicitan su desestimación, con imposición de costas a la parte apelante.
Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 23-1-2019.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. RAQUEL HERMELA REYES MARTÃ?NEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Sentencia recurrida y alegaciones de las partes.
La sentencia objeto de apelación estima parcialmente la demanda interpuesta contra el Acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Pamplona, de 7 de mayo de 2.015, por el que se desestima el recurso de alzada contra el Acuerdo del Consejo de Gerencia de Urbanismo del mismo Ayuntamiento de 4 de noviembre de 2.014, sobre certificación final de las obras Lago de Arrosadia, 5ª Fase de Urbanización de la Unidad de Actuación ARS3, declarando el derecho de la recurrente a percibir las cantidades que se reseñan seguidamente, más interés desde que hubiera transcurrido un mes desde el momento en que se ejecutaron las partidas estimadas, más el interés legal del dinero desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.
El Juez de instancia destaca que, a la vista del tenor del clausulado contractual y del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, los trabajos que realice la UTE se deben ajustar a los dos Pliegos, y, además, a las instrucciones de la D.O., de modo que el conjunto de los trabajos se han de realizar bajo su supervisión. Es posible la modificación del contrato y la inclusión de unidades de obra nuevas, previa la consideración y anuencia de la D. O., de otro modo se origina responsabilidad para el contratista. En todo caso, y en previsión de "obras ocultas" el contratista está obligado a avisar a la D.O. con la suficiente antelación para que pueda realizar las correspondientes mediciones. En orden al pago del precio de unidades de obra nuevas, sólo cabe, previa negociación de las partes, siempre que corresponda a obra real y que se haga con sujeción a las modificaciones aprobadas.
Analiza cada partida reclamada y valora las pruebas practicadas en relación con cada una de ellas, especialmente las periciales emitidas, así como la documental en la que la D.O. reconoce unos conceptos correspondientes a imprevistos no recogidos en la certificación final. Como resultado de la valoración de la prueba, estima el abono de las siguientes cantidades:
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- Por residuos sólidos y líquidos hallados en cubetos y sótanos ocultos: 56.852,70 €.
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- Por el coste del tratamiento de los residuos hallados en el sótano de la antigua fábrica de "El Pamplonica":
46.294,06 €.
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- Por el saneo imprevisto de viales y a la obtención de material de relleno: 91.488,96 €.
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- Por demoliciones ocultas y la valorización de escombros encontrados en la obra: 147.254,63 €.
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- Por la obra de gas: 46.815,64 €.
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- Por modificación del vertido de tierras: 9.799,62 €.
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- Por la ejecución de saneas, derivados de la excavación y posterior relleno de unos 40.000 m3 de terreno:
80.241,80 €.
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- Por el mantenimiento de jardines: 21.774,50 €.
Asimismo, estima el derecho de la recurrente al abono de intereses devengados desde que hubiera transcurrido un mes desde el momento en que se ejecutaron y, por tanto, debieron ser incluidas en la correspondiente certificación, además del interés legal desde la sentencia hasta su completo pago.
La defensa del Ayuntamiento apelante impugna la sentencia alegando, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:
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- Ilógica, irracional y arbitraria apreciación de la prueba y defectuosa motivación de la sentencia. Se aparta de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala Nº 178/2017, de 27-4-2017. Rec. 456/2011, y adolece de una defectuosa motivación porque no explica las razones por las que, en unos casos, acepta la conclusión de la pericial judicial y, en otros, acepta la de la dirección de obras o la del perito de parte y no motiva por qué no atiende el criterio de los técnicos municipales.
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- Incongruencia de la sentencia en relación con la jurisprudencia referida por ella, ya que recoge la Sentencia nº 178/2017 de la Sala en materia de modificados de contratos y después, contradiciendo este criterio, la sentencia sí reconoce a la contratista una cantidad económica con fundamento en el art. 106 de la LFC, sin que se haya sustanciado el procedimiento establecido en este precepto.
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- Nulidad del reconocimiento al cobro por imprevistos derivados de la aparición de residuos líquidos y sólidos en cubetos y sótanos ocultos. La determinación del precio por este concepto no fue pacífica y la Administración no prestó su consentimiento, ni se realizó el trámite previsto en el art. 106.2 de la Ley Foral 6/2006 .
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- Nulidad del reconocimiento al cobro por imprevistos derivados del tratamiento de los residuos encontrados en el antiguo sótano del Pamplonica. La sentencia en este punto es nula por no ajustarse al Ordenamiento Jurídico al apoyarse erróneamente en el art. 106 de la LF 6/2006 y no aplicar el precepto correcto que es el art. 108 de la LF 6/2006. Ni ha existido consenso en la negociación con la Gerencia de Urbanismo, ni se ha seguido la tramitación fijada en el art. 106 de la LF 6/2006, por lo que no se ha podido generar derecho alguno sobre la base de este artículo.
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- Nulidad del reconocimiento al cobro por imprevistos derivados del exceso de excavación para saneo de viales. La sentencia debe ser anulada en este punto al ser contraria al Ordenamiento Jurídico por inaplicación del art. 98 de la LF 6/2006, así como por reconocer un derecho de cobro al contratista sin sustentarlo en norma jurídica alguna.
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- Nulidad del reconocimiento al cobro por imprevistos derivados de demoliciones ocultas y valorización de escombros en la obra. Vuelve a incidir el juzgador en el error de aplicar el art. 106 de la LF 6/2006 sin darse las premisas para ello porque ni existen nuevas unidades de obra que justifiquen precios contradictorios, ni se han pactado precios sometidos a la tramitación señalada en el artículo referido.
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- Nulidad del reconocimiento al cobro por el sobrecoste por modificación de obra de gas. La modificación del trazado fue a petición de la contrata para el mejor desarrollo de la obra, por lo que el cambio no puede implicar un sobrecoste.
No puede fundamentarse en el art. 106 citado, porque ni procede fijar precios...
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...Sentencia. En cuanto a la valoración de la prueba por el órgano "a quo", esta Sala ha dicho en Sentencia del 05 de febrero de 2019 ( ROJ: STSJ NA 206/2019 - ECLI:ES:TSJNA:2019:206 ), Sentencia: 31/2019, Recurso: 175/2018, siendo una doctrina consolidada, que "debe destacarse en primer lugar......