AAP Asturias 251/2019, 30 de Abril de 2019
| Ponente | FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES |
| ECLI | ES:APO:2019:523A |
| Número de Recurso | 958/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 251/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA
OVIEDO
AUTO: 00251/2019
COMANDANTE CABALLERO, 3
Teléfono: 985968771/8772/8773
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 662000
N.I.G.: 33026 41 2 2018 0000150
RT APELACION AUTOS 0000958 /2018
Delito/falta: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA
Recurrente: Ezequias
Procurador/a: D/Dª JUAN MONTES FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª Ezequias
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUTO Nº 251/19
ILMOS./AS SRES./SRAS D/Dª
Presidente/a
JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados
FCO. JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
FCO. JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
En OVIEDO, a treinta de abril de dos mil diecinueve.
Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Grado, con fecha 13/6/18, en sus Diligencias Previas nº 98/2018, se dictó Auto acordando inadmitir la querella y el sobreseimiento definitivo.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Ezequias .
Remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera se formó Rollo de Apelación nº 958/18 pasando para resolver al Ponente Ilmo. Sr. D. JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES .
El recurso de apelación que interpone la representación procesal del querellante contra el Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Grado de 13 de junio de 2018 que acordó la inadmisión de la querella ha de ser desestimado.
El artículo 313 de la LECrim ordena la inadmisión de la querella cuando los hechos en que se funda "no constituyan delito", señalando a este respecto el Auto de la Sala 2ª TS de 2 de marzo de 2018 (causa especial nº 20962/2017) con referencia a lo que se dijo en el Auto de la propia Sala 2ª de 26 de mayo de 2009 (causa especial nº 20048/2000) y el que en él se cita de 11 de noviembre de 2000 que para llevar a cabo el juicio de tipicidad a que se refiere dicho precepto ha de partirse de los hechos tal y como son alegados en la querella. Señala así dicha resolución que "la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal. Para ello es precisa una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el artículo 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la querella deberá admitirse si fuere procedente, y disponiendo el art. 313 que habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito. Valoración inicial -añade esta resolución de la Sala- que debe hacerse en función de los términos de la querella, de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión en resolución motivada. Solo si los hechos alegados, en su concreta formulación llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento".
En el presente caso, los hechos que sirven de fundamento a la querella no integran los delitos de prevaricación ( artículo 404 CP ) o de usurpación de atribuciones judiciales ( artículo 508 CP ) en que los subsume el querellante. Convenimos con la resolución apelada en que resulta chocante que en la querella se diga que el "acuerdo" al que alude el oficio de 24 de enero de 2018 librado por la Letrada de la Administración de Justicia (LAJ) querellada nunca se ha producido, pues la propia querella se hace eco de la diligencia de ordenación dictada por la LAJ en la que acordó expedir tal comunicación al Ilustre Colegio de Abogados de esta capital, indicándose en dicha diligencia las razones que le llevaron a tomar esa decisión y cuáles eran los particulares de las actuaciones que habrían de adjuntarse. Desde luego, si lo que parece sostener la querella con esa alegación es que no ha habido acuerdo de la Magistrada que está a cargo del Juzgado, lo cierto es que el oficio de la LAJ, al remitirse a lo "acordado" en ningún momento decía que dicho acuerdo emanara de la Magistrada. De manera que no se incurrió en el oficio en un "falsear la realidad" como se afirma en la parte final del recurso: en él se hablaba de lo "acordado" y, en efecto, acuerdo -de la LAJ en forma de diligencia- existió.
Siendo ello así, la cuestión se ciñe a determinar si la LAJ querellada, al dictar esa diligencia de ordenación, incurrió en alguno de los tipos penales invocados en la querella. Y como se ha anticipado, la respuesta a dicho interrogante ha de ser necesariamente negativa.
El delito de prevaricación de autoridad o funcionario público viene previsto en el artículo 404 CP a cuyo tenor incurre en dicho delito aquél que "a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo" . De los requisitos de esta figura delictiva nos centraremos en dos de ellos, relativos respectivamente al tipo objetivo y al tipo subjetivo, por ser los que guardan relación con las cuestiones que se suscitan en la presente causa:
a.- Desde el punto de vista objetivo-normativo, para la existencia del delito de prevaricación no basta con que una resolución sea contraria a derecho, esto es, ilegal. No cualquier ilegalidad que pueda cometer una autoridad o funcionario público conlleva la imputación de este delito. Como señala la STS 22 de abril de 2015 con cita de otras resoluciones del Alto Tribunal "es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación". Y es que en principio, las desviaciones de las normas administrativas tienen su corrector más adecuado en la esfera del derecho administrativo que despliega una amplia cobertura y garantía para los administrados en general, por vía de reclamaciones en vía gubernativa y, eventualmente, en la jurisdicción contencioso administrativa, tal y como advertía la STS 1417/98, de 16 de diciembre . En tal sentido, las leyes administrativas prevén -artículo 62 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común - que los tribunales del orden contencioso-administrativo pueden
decretar incluso la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos -entre otros los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, los dictados por órgano manifiestamente incompetente, los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimientoo corregir los actos que patenticen una desviación de poder, esto es, una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto, aunque el fin perseguido sea de interés público, de modo que, como recuerda la STS 30 de abril de 2012, incluso aquéllos actos que sean radicalmente nulos, no necesariamente serán constitutivos de delito. La reacción penal procederá -en expresión de esta última sentencia- ante ...
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