SAP A Coruña 164/2019, 24 de Abril de 2019
| Ponente | RAFAEL JESUS FERNANDEZ PORTO GARCIA |
| ECLI | ES:APC:2019:1059 |
| Número de Recurso | 33/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 164/2019 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00164/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
IS
N.I.G. 15036 42 1 2018 0001760
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000033 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000277 /2018
Recurrente: Moises
Procurador: MARIA DEL CARMEN VIDAL CASTIÑEIRA
Abogado: JAVIER ALVARIÑO DE LA FUENTE
Recurrido: Rosalia, MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANA BELEN SECO LAMAS
Abogado: SANTIAGO LOZANO SOUTO
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 24 de abril de 2019.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 33-2019 el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado
de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000, en los autos de procedimiento de modificación de medidas que se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 277-2018, siendo parte:
Como apelante, el demandante DON Moises, mayor de edad, vecino de DIRECCION001 (A Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION002, lugar de DIRECCION003, NUM000, provisto del documento nacional de identidad número NUM001, representado por la procuradora doña María del Carmen Vidal Castiñeira, y dirigido por el abogado don Javier-Antonio Alvariño de la Fuente.
Como apelada, la demandada DOÑA Rosalia, mayor de edad, vecina de DIRECCION004 (A Coruña), con domicilio en CALLE000, NUM002 - NUM003, NUM004, provista del documento nacional de identidad número NUM005, representada por el procurador la procuradora doña Ana-Belén Seco Lamas, y dirigida por el abogado don Santiago Lozano Souto.
Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL .
Versa la apelación sobre cambio en el régimen de uso de la vivienda familiar.
Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 17 de octubre de 2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por la representación del demandante Moises debo absolver y absuelvo a la demandada Rosalia de las peticiones contra ella formuladas, y declaro la temeridad de dicho demandante y le impongo las costas sin la limitación prevista en el art. 394.3 de la LEC .
Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de su notificación.
Así por esta mi sentencia de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo".
Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Moises, dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por doña Rosalia y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición al recurso.
Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 15 de enero de 2019, previo emplazamiento de las partes.
Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 18 de enero de 2019, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 21 de enero de 2019, registrándose con el número 33-2019. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 14 de febrero de 2019 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.
Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña María del Carmen Vidal Castiñeira en nombre y representación de don Moises, en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Ana-Belén Seco Lamas, en nombre y representación de doña Rosalia
, en calidad de apelada.
Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia .- Habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta alzada por don Moises en el escrito interponiendo el recurso de apelación, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 1 de marzo de 2019 se acordó denegar el recibimiento a prueba interesado en esta alzada por don Moises, y queden las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, cuando por turno corresponda.
Señalamiento .- Por providencia de 29 de marzo de 2019 se señaló para votación y fallo el pasado día 23 de abril de 2019, en que tuvo lugar.
Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.
Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
-
- El 11 de mayo de 2004 don Moises y doña Rosalia compraron en proindivisión y por iguales partes una vivienda con plaza de garaje y dos trasteros en la localidad de DIRECCION004 (A Coruña). Para su financiación obtuvieron un préstamo con garantía hipotecaria de la propia vivienda, por un capital de 130.500 euros, por el plazo de 30 años, que amortizan mediante cuotas mensuales comprensivas de capital e intereses, que en la actualidad ascienden a unos 400 euros mensuales.
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- El 4 de agosto de 2007 contrajeron matrimonio don Moises y doña Rosalia, fijando su domicilio familiar en la citada vivienda. Tienen un hijo en común, Teodulfo, nacido en NUM006 de 2010.
Ambos trabajan para una empresa pública, con los mismos horarios, teniendo sueldos similares de unos 1.700 euros al mes.
-
- En agosto de 2011 don Moises abandonó la vivienda familiar, se marchó a casa de sus padres, con intención de iniciar la reforma de otra vivienda que existe en la finca de estos.
El 1 de marzo de 2013 don Moises formuló solicitud de medidas provisionales previas a la presentación de demanda de divorcio, solicitando la atribución del domicilio familiar a doña Rosalia, quien debería hacerse cargo de la amortización del préstamo hipotecario y gastos de la vivienda, y la custodia compartida del hijo por períodos semanales. Doña Rosalia se opuso a la custodia compartida, solicitando la atribución en exclusiva, uso de la vivienda, alimentos a cargo del padre y régimen de visitas estándar.
El 10 de abril de 2013 el Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 dictó auto estableciendo, como medida provisional el régimen de custodia compartida por semanas, atribuyendo la vivienda a Teodulfo y doña Rosalia, abono de préstamo e impuestos que graven la propiedad por iguales partes.
El 2 de abril de 2014 se dictó sentencia declarando la disolución del matrimonio por divorcio, manteniendo el régimen de custodia compartida semanal, así como la atribución de la vivienda al menor y a su madre. Interpuesto recurso de apelación por doña Rosalia fue desestimado por esta Audiencia Provincial, confirmando la sentencia apelada.
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- Don Moises promovió diversas actuaciones judiciales y extrajudiciales tendentes a poner fin a la proindivisión sobre la vivienda que constituyó el domicilio familiar, haciendo constar doña Rosalia su derecho de uso.
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- Don Moises mantiene en la actualidad una relación de pareja con doña María Milagros, residiendo en la ciudad de DIRECCION000, en una vivienda que se dice propiedad de ella. Tienen una hija en común, Ana María, nacida en NUM007 de 2017. Doña María Milagros trabaja para la misma empresa, y tiene un sueldo similar, de unos 1.700 euros mensuales.
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- El 10 de mayo de 2018 don Moises formuló demanda en procedimiento de modificación de medidas exponiendo que se ve privado de usar la vivienda que constituyó el domicilio familiar pese a que encargarse por semanas del cuidado de sus dos hijos; sin embargo continúa obligado a pagar el préstamo. Se había producido un "cambio de circunstancias" porque "tiene una nueva hija que merece la misma protección y amparo que su primer hijo, incluido el uso de una vivienda que es copropiedad de su padre"; que él tiene "actualmente mayor necesidad de la vivienda conyugal que la demandada al tener dos hijos a su cargo y no solo uno", y que "corresponde modificar la medidas del divorcio en lo que respecta al uso de la vivienda conyugal, eliminando el uso exclusivo atribuido en sentencia a la madre e hijo menor Teodulfo y acordando que la misma quedará supeditada al proceso de división de la cosa común, otorgándolo a mi mandante y sus dos hijos, acordando su uso compartido por ambos progenitores, coincidiendo con los períodos de convivencia de cada uno con Teodulfo establecidos en la sentencia de divorcio y sólo hasta que se produzca la efectiva liquidación de la copropiedad de la vivienda, o bien, acordando la no atribución a ninguno de ellos". Alegó fundamentos legales y terminó suplicando se dictase sentencia acordando:
" 1) La revocación de la...
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ATS, 12 de Febrero de 2020
...la sentencia dictada con fecha de 24 de abril de 2019 por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 33/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 277/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Mediante Diligencia de Ordenación se aco......