STS 759/2018, 24 de Mayo de 2019

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Denia, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 33/13 contra D. Juan María y D. Carlos Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª, rollo 21/14) que, con fecha 21 de octubre de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- La Sra. Ana María , acompañada en las decisiones por su marido, el Sr. Sergio , decidió poner a la venta la finca de su propiedad n° NUM000 (por traslado de finca, antes NUM001 ) del Registro Propiedad de Dénia 1, ubicada en la CALLE000 NUM002 , Els Poblets de Dénia, a través de un portal de internet, durante los meses previos al verano del ario 2011, siendo contactados por el encausado, Juan María , y por su socio en la mercantil DIRECCION000 . de la que Juan María era administrador único, que se ofreció como mediador en la venta, incluso interesándose en la adquisición del inmueble a través de su sociedad por un precio cierto de 595.000,00 euros.

En el mismo verano de 2011, el encausado visitó el inmueble para hacer mediciones y sacar fotos, haciendo entrega a Ana María de un borrador de contrato denominado de "opción de compra", por el que la sociedad DIRECCION000 , estando interesada en adquirir un derecho de opción de compra con el plazo de trece meses sobre el inmueble anterior por precio de la opción de 29.750,00 euros pagaderos a 30 días desde la firma del contrato, se comprometió la mercantil a adquirir la vivienda, transcurrido el plazo, si no se hubiera vendido antes al comprador indicado por la sociedad. El precio de compra era el de 595.000,00 euros.

Juan María solicitó cita en la notaría de D. Secundino García Cueco Mascarós en Dénia, diciéndole a Ana María y a su esposo que debía acudir para filmar ese contrato de opción de compra. A esos efectos el día 15 de julio de 2011 acudieron a la notaría el matrimonio Ana María Sergio , Juan María y su socio.

En la notaría la Sra. Ana María firmó el contrato de opción, pero seguidamente Juan María le mostró otro documento escrito únicamente en español, diciéndole Juan María a la Sra Ana María que era necesario que lo filmara para la legalización de dicho contrato, siendo en realidad ese documento un poder especial con facultades amplísimas a favor de la sociedad DIRECCION000 , en relación al inmueble de la CALLE000 n.° NUM002 de Denia, entre las que se encontraba la facultad de disponer del inmueble (disponer, enajenar, gravar, contratar, etc....). Juan María , que era quien se encontraba en ese momento junto a Ana María , no le tradujo ni le explicó el contenido del documento en cuestión, que firmó la Sra. Ana María ante el Notario, sin intervención de traductor, creyendo que en realidad filmaba el contrato de opción de compra.

El día 21 de julio de 2011, DIRECCION000 , actuando a través de un apoderado suyo y utilizando el poder antes mencionado, actuando en nombre también de Ana María , otorgó escritura de constitución de hipoteca cambiaría ante la notario de Murcia, María Angeles Tigueros Parra, con número de su protocolo 1172, a favor del encausado Carlos Manuel , en garantía de un pagaré que el apoderado de DIRECCION000 libró ante la notario, con fecha de libramiento de ese mismo día y por un importe nominal de 233.800,00 euros, con vencimiento 22 de julio de 2012, que se entregó al encausado Carlos Manuel , siendo éste su primer tenedor.

Se constituyó hipoteca sobre la finca NUM000 (por traslado de finca, antes NUM001 ) del Registro Propiedad de Dénia 1, ubicada en la CALLE000 NUM002 , Els Poblets de Dénia, como garantía del pago del efecto, para responder del nominal (233.800 euros), costas y gastos de la posible reclamación (46.760 euros), indemnización (3.000,00 euros) e intereses de demora del nominal del pagaré al tipo del 25% anual durante 3 años (175.350,00 euros)., tasándose la vivienda en la sumade 160.000,00 euros para que sirviera la misma como tipo de subasta.

El mismo día, el apoderado de DIRECCION000 , que actuaba como apoderado también de Ana María , y Carlos Manuel filmaron una póliza mercantil de gestión de venta de pagarés, en la que el primero requirió los servicios del segundo para gestionar la inmediata obtención de liquidez ante las personas físicas o jurídicas que considerase oportuno. A través de esta póliza "la cantidad fijada libremente por el firmante del pagaré para la venta del mismo es 187.040", pactándose una comisión de 45.040,00 euros para Carlos Manuel por la gestión.

Carlos Manuel suscribió el mismo día con la mercantil Gestoría Mercader, S.L., a través de su representante Bienvenido un contrato de cesión de crédito, por el que el primero cedió a la segunda el crédito documentado en el pagaré de 233.800 euros, siendo el precio fijado para la cesión el de 187.040,00 euros, abonándose mediante talón al portador de 77.040,00 euros y 110.000,00 euros en efectivo.

Carlos Manuel hizo entrega al apoderado de DIRECCION000 del cheque al portador y la suma en metálico de 64.960 euros.

Posteriormente a dicha fecha y después de transcurrir los 30 días pactados para recibir el precio por la opción de compra, la pareja Ana María dirigió múltiples requerimientos a DIRECCION000 para que abonase la cantidad de 29.750,00 euros del contrato de opción, encontrándose con toda clase de respuestas evasivas y promesas incumplidas de pago, obteniendo únicamente un nuevo contrato de opción de compra, esta vez por Seahorse International, S.L. fechado el 1 de agosto de 2011 por un precio de 15.000,00 euros y por plazo de un año.

Ninguno de los pagos de las opciones de compra se llegaron a abonar a Ana María , que tuvo conocimiento en enero de 2012 que su vivienda se encontraba gravada con la carga hipotecaria antes descrita, y que ello había sido en virtud del poder que no creía haber otorgado a favor de DIRECCION000 , por lo que lo revocó el día 24 de enero de 2012".

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Juan María como autor criminalmente responsable de un delito de ESTAFA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y a que indemnice a Ana María en la cantidad que se deteliaine en ejecución de sentencia previa acreditación de los perjuicios económicos que resulten, así como en la cantidad de 25.000 euros por los daños morales ocasionados.

Condenamos a Juan María al pago de una tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se declara la responsabilidad civil directa de DIRECCION000

Que debemos absolver y absolvemos a. Juan María del delito de falsedad documental del que venía siendo acusado.

Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Manuel del delito de falsedad documental del que venía siendo acusado.

No ha lugar a declarar la responsabilidad civil de GESTORÍA MERCADER, S.L. Se declaran de oficio dos terceras partes de las costas procesales".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación de D. Juan María se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de ley penal al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 LECRIM , por considerar que ha existido error en la apreciación de la prueba.

2. - Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.5 LECRIM .

3. - Por infracción de ley penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECRIM , por entender vulnerado el artículo 248.1 CP , así como lo preceptuado en los artículos 21.6 , 21.7 en relación al 31 y el artículo 29 en relación a los artículos 27 y 28 todos del CP .

4. - Infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ y en el artículo 852 LECRIM , por haberse producido infracción de preceptos constitucionales.

   El recurso interpuesto por la representación de Dª. Ana María y D. Sergio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , al haberse infringido los artículos 6.3 , 1259 , 1261.1 , 1305 y 1857 CC .

2. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim al haberse infringido los artículos 33 y 34 Ley Hipotecaria .

3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , al haberse vulnerado el artículo 24 CE .

4. - Desiste.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de mayo de 2018. Habiéndose cumplido todos los plazos legales, excepto el de dictar sentencia debido a indisposición temporal de la ponente y a la prolongación de la deliberación por la complejidad de la causa.

El primer motivo de recurso invoca el artículo 849.2 LECRIM para denunciar error en la valoración de la prueba.

Designa el recurrente como documentos determinantes del error que denuncia la escritura de hipoteca que identifica como nº 5 de la demanda; contrato de opción de compra con la empresa Seahorse Internacional SL; contrato de trabajo con esa empresa; contrato de trabajo en sociedad DIRECCION000 ; escritura de constitución de ésta; vida laboral del recurrente; y correos electrónicos.Todos estos documentos demostrarían que el Sr. Juan María no participó en los hechos posteriores al otorgamiento del poder, pues ni conocía al Sr. Carlos Manuel , ni firmó la hipoteca, ni el pagaré, ni la póliza mercantil, siendo su socio el Sr. Maximiliano quien intervino en la totalidad de los hechos enjuiciados.

1. Para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º LECRIM la doctrina de esta Sala Segunda ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECRIM ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificar.

   En definitiva, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECRIM consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

2. El motivo no puede prosperar pues ninguno de los documentos señalados goza de la autarquía probatoria o literosuficiencia demostrativa del error que se denuncia, como cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. El enfoque del motivo no pretende corregir un error manifiesto del relato fáctico, documentalmente acreditado, sino una revaloración del conjunto de la prueba, mucha de ella de carácter personal, por este Tribunal de casación, lo que desborda los contornos del cauce casacional empleado, que, en consecuencia, va a ser desestimado.

El segundo motivo de recurso se plantea por quebrantamiento de forma a través del cauce que viabiliza el artículo 850.5 LECRIM , al no haber accedido la Sala sentenciadora a la petición de suspensión del juicio que había sido solicitada por el recurrente ante la incomparecencia al plenario del acusado D. Maximiliano . Arguye al respecto que la acusación particular había presentado escrito indicando el domicilio de aquel; que se había emitido "orden de notificación internacional todavía sin respuesta" y tras la misma declarado su rebeldía. Y añade que por ser aquel el nexo de unión entre los distintos intervinientes en los hechos, es el único que podía aclarar en su interrogatorio si había habido acuerdos para obtener beneficio ilícito a costa de los querellantes y quienes habían participado en ellos.

El propio planteamiento del motivo aboca a su desestimación. En este, caso como resalta el recurrente, al no haber sido localizado el acusado D. Maximiliano se cursaron las oportunas órdenes de averiguación de paradero, y al resultar las mismas infructuosas, aquel fue declarado en rebeldía. Examinadas las actuaciones se comprueba que solicitada la suspensión al comienzo de las sesiones del juicio precisamente ante la incomparecencia del tal acusado, la Sala sentenciadora rechazó la petición dado que el mismo había sido declarado en rebeldía.

Las razones expresadas por el Tribunal de instancia para no acceder a la suspensión tienen su apoyo legal en los artículos 786.1 y 850.5, ambos LECRIM : El primero dispone "la celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado y del abogado defensor. No obstante, si hubiere varios acusados y alguno de ellos deja de comparecer sin motivo legítimo, apreciado por el Juez o Tribunal, podrá éste acordar, oídas las partes, la continuación del juicio para los restantes". Por su parte el artículo 850.5 LECRIM describe el quebrantamiento de forma en el que se basa señalando "cuando el Tribunal haya decidido no suspender el juicio para los procesados comparecidos, en el caso de no haber concurrido algún acusado, siempre que hubiere causa fundada que se oponga a juzgarles con independencia y no haya recaído declaración de rebeldía". Es decir, que solamente sanciona la no suspensión si respecto del acusado incomparecido no hubiera recaído declaración de rebeldía.

Esto quiere decir que en el caso de que existan pluralidad de acusados, la incomparecencia de uno de ellos no impedirá la celebración para los restantes si el Tribunal sentenciador, una vez oídas las partes y tras el oportuno ejercicio de ponderación, concluye que no existe causa fundada que impida enjuiciarlos de manera independiente, siempre que no hubiera sido declarado en rebeldía. Este último presupuesto, que es el que ahora se nos plantea, hace incluso innecesario cualquier ejercicio de ponderación, teniendo en cuenta que la declaración de rebeldía es la constatación de que la persona por ella afectada no se encuentra a disposición del Tribunal, pese a que el mismo ha apurado todos los mecanismos a su alcance para hacerla comparecer. En estos supuestos, la continuación del juicio para los acusados presentes fluye como necesaria por imperativo legal y sin mayor esfuerzo valorativo. Establece el artículo 842 LECRIM que "si fueren dos o más los procesados y no a todos se les hubiese declarado en rebeldía, se suspenderá el curso de la causa respecto a los rebeldes hasta que sean hallados, y se continuará respecto a los demás".

En definitiva, la declaración de rebeldía no justificaba la suspensión del procedimiento con respecto a todos los demás implicados. ( STS 65/2018 de 6 de febrero o 292/2018 de 18 de junio entre las más recientes), cuando además no consta que se hubiesen facilitado datos nuevos que plantearan como posible la localización del evadido, en la que el Tribunal sigue interesado, en cuanto mantienen su vigencia las requisitorias cursadas al afecto.

El motivo se desestima.

El tercer motivo de recurso, interpuesto por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , denuncia aplicación indebida del artículo 248.1 e inaplicación de las atenuantes 21.6ª (dilaciones indebidas) y 21.7ª, en relación con el artículo 31, por la relación de dependencia con el administrador real y accionista principal de la empresa; y artículo 29, en relación con los 27 y 28 sobre el grado de participación; aduciendo que no se ha probado el ánimo de lucro, toda vez que el Sr. Juan María aunque era formalmente administrador de DIRECCION000 , no era administrador real, sino que obraba a las órdenes del Sr. Maximiliano , que fue el verdadero artífice de la defraudación, siendo el recurrente el chivo expiatorio de los hechos realizados por éste, que era su jefe inmediato, por lo que en todo caso la actuación del recurrente solo podría considerarse de cómplice y no autor principal.

La discrepancia que habilita el art. 849.1 sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. Nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos.

1. En este caso el factum atribuyó al ahora recurrente, administrador único de la empresa DIRECCION000 , ser una de las personas que contactó con el matrimonio perjudicado cuando éste puso a la venta por internet la finca de la que eran propietarios. Se ofreció como mediador en la operación, interesándose incluso en la compra del inmueble. Visitó la vivienda, tomó medidas y la fotografió. Y fue él quien propuso a sus propietarios adquirir un derecho de opción de compra, por un periodo de 13 meses y un precio de 29.750 euros pagaderos en 30 días, fijándose como importe final de la adquisición 595.000 euros, que se firmó en la Notaria de Denia el 15 de julio de 2011, donde tuvo el recurrente un papel especialmente destacado. Pues, siempre según el relato de hechos que nos vincula, fue él quien concertó cita en la misma y una vez se había firmado el contrato de opción, "seguidamente Juan María le mostró otro documento escrito únicamente en español, diciéndole Juan María a la Sra Ana María que era necesario que lo firmara para la legalización de dicho contrato, siendo en realidad ese documento un poder especial con facultades amplísimas a favor de la sociedad DIRECCION000 , en relación al inmueble de la CALLE000 n.° NUM002 de Denia, entre las que se encontraba la facultad de disponer del inmueble (disponer, enajenar, gravar, contratar, etc....). Juan María , que era quien se encontraba en ese momento junto a Ana María , no le tradujo ni le explicó el contenido del documento en cuestión, que firmó la Sra. Ana María ante el Notario, sin intervención de traductor, creyendo que en realidad filmaba el contrato de opción de compra".

   Lo hasta aquí expuesto revela una intervención del recurrente Sr. Juan María en el diseño y ejecución de la estrategia defraudatoria lo suficientemente esencial para que no pueda relegarse a estadios de participación distintos de la autoría. No solo fue él quien consiguió captar la confianza de los propietarios de la vivienda, sino quien, precisamente prevaliéndose de la especial confianza surgida en el curso de las negociaciones entabladas, obtuvo de ellos el instrumento que facultó que aquella pudiera consumarse: el poder a favor de la empresa de la que él era administrador único. El poder que solo 5 días después, el 21 de julio de aquel año, se utilizó por la empresa DIRECCION000 en una Notaría de Murcia para gravar la finca teóricamente por sus propietarios, ignorantes de este extremo, que se encontraban en la creencia de que lo que estaba en marcha era la operación que culminaría con la venta de su vivienda. En definitiva el poder que permitió garantizar a través de una hipoteca sobre la vivienda de matrimonio Ana María Sergio un pagaré, que acto seguido se negoció y por el que la entidad percibió 142.000, y que dejó el inmueble en cuestión gravado. Así describe el factum "Se constituyó hipoteca sobre la finca n° NUM000 (por traslado de finca, antes NUM001 ) del Registro Propiedad de Dénia 1, ubicada en la CALLE000 NUM002 , Els Poblets deDénia, como garantía del pago del efecto, para responder del nominal (233.800 euros), costas y gastos de la posible reclamación (46.760 euros), indemnización (3.000,00 euros) e intereses de demora del nominal del pagaré al tipo del 25% anual durante 3 años (175.350,00 euros)., tasándose la vivienda en la suma de 160.000,00 euros para que sirviera la misma como tipo de subasta".

   Que el ahora recurrente no tuviera intervención personal en los hechos que se realizaron el día 21 en Denia no degrada su participación, cuando fueron fruto de una previa gestión en la que intervino, y se desarrollaron con el instrumento que él personalmente obtuvo (el poder falso) y en beneficio de la empresa que administraba, por lo que no cabe otra alternativa que considerarle autor del delito de estafa que se declara, respecto al que el ánimo de lucro que se discute fluye con naturalidad. Y no solo eso, sino que para mantener a los propietarios en su ignorancia, una vez resultó impagada la opción de compra inicialmente firmada por aquellos a favor de DIRECCION000 , fue sustituida por otra ya en el mes de agosto, esta vez a favor de la empresa Seahorse Internacional SL, y que corrió la misma suerte que la anterior.

   2 . Señala el artículo 28 CP que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro de quien se sirven como instrumento.

   La jurisprudencia (entre otras muchas SSTS 1242/2009 de 9 de diciembre ; 170/2013 de 28 de febrero ; 761/2014 de 12 de noviembre o 604/2017 de 5 de diciembre ) ha entendido que para que la ejecución conjunta pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo. La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

   El mismo artículo 28 CP distingue entre coautores que menciona en el primer párrafo antes reproducido como los que cometen el delito "conjuntamente" con otro (u otros), y partícipes necesarios, que define en el segundo párrafo como los que cooperan a la ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. Aparentemente los cooperadores necesarios al igual que los coautores tendrían el dominio funcional del hecho, pues si se trata la suya de una aportación imprescindible para la producción del mismo, su retirada impediría que se llevara a cabo. Ello nos obligaría a concluir que la distinción entre coautores y cooperadores necesarios es prácticamente imposible y dogmáticamente innecesaria.

   Sin embargo, la diferenciación legal necesariamente ha de tener su proyección en el plano dogmático, y así la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala han puesto de relieve que el dominio del hecho no depende solo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en el que ésta se produce. El que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la fase ejecutiva, no tiene en principio el dominio del hecho, pues cuando ésta se desarrolla la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que la protagonizó será un partícipe necesario, pero no coautor.

   Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores. En palabras de la STS 563/2015 de 24 de septiembre , que se remitió a su vez a la 1187/2003 de 24 de septiembre , "Por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, 2º, b) CP . Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP . No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la conditio sine qua non, sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto".

   En este caso, en atención a la intervención que en los hechos tuvo el recurrente, sin olvidar que, según explica la sentencia de instancia él personalmente intervino en las negociaciones entabladas con la persona que se había de encargar de la negociación del pagaré expedido y firmó el recibí del talón que se le entregó como parte del importe recibido a consecuencia del endoso realizado, se aprecia un condominio del hecho que alinea su intervención con la coautoría.

   En la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo (reproducida entre otras en las SSTS 554/2014 de 16 de junio , 881/2014 de 15 de diciembre , 793/2015 de 1 de diciembre o en la 386/2016 de 5 de mayo o 990/2016 de 12 de enero de 2017 ), se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del " iter criminis ".

   Por su parte también ha declarado esta Sala reiteradamente que la complicidad se distingue de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Lo decisivo para deslindar la cooperación necesaria de la complicidad es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores; la complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que aunque, no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( SSTS. 676/2002, de 7 de mayo ; 1216/2002, de 28 de junio ; 185/2005, de 21 de febrero ; 94/2006, de 10 de enero ; 16/2009, de 27 de enero ; y 109/2012, 14 de febrero o 165/2016 de 2 de marzo ).

   En atención a la intervención que la secuencia histórica que rememora la sentencia recurrida atribuyó al Sr. Juan María , resulta evidente que su contribución no puede considerarse accesoria o de segundo orden, por lo que la pretensión de que sea considerado cómplice necesariamente debe rechazarse.

3. El encabezamiento del motivo alude a la atenuante de dilaciones indebidas, pretensión que no consta fuera incluida por la defensa del recurrente al formular sus conclusiones, y a las que en el desarrollo de su argumentación ni siquiera alude.

   Jurisprudencia consolidada de esta Sala ha afirmado que el recurso de casación se circunscribe a los errores que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes. Lo que implica que no puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al Tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral, y a decidir sobre ellos por primera vez y no en vía de recurso. Es decir, como si actuase en instancia, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.

   No obstante, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. Cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y si se trata de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

   En este caso, del relato de la sentencia no se deducen elementos en los que poder asentar la aplicación de la atenuante que se reclama ahora por primera vez. Y el recurso no contiene un mínimo desarrollo respecto a tal alegación, por lo que no cabe su estimación.

   En atención a todo lo expuesto el motivo se desestima.

El cuarto y último de los motivos de este recurso, formulado al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRIM , denuncia vulneración del derecho de defensa en lo que afecta a la posibilidad de utilizar los medios de prueba pertinentes para la misma y a la presunción de inocencia del artículo 24 CE . Aduce que no existe prueba de cargo que acredite la comisión del delito de estafa por el que el recurrente ha sido condenado, ante la imposibilidad de contar con la declaración del principal acusado, el Sr. Maximiliano , lo que impide conocer de primera mano detalles relevantes de los hechos. Señala que la Sala sentenciadora ha aceptado la versión de la Sra. Ana María sin valorar la versión distinta facilitada por el Sr. Juan María o la de la oficial de la Notaría que declaró por videoconferencia y contrastó lo ocurrido con la forma de actuar en tal despacho.

1. Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

El juicio sobre la prueba producida en la vista oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

2 . El fundamento segundo de la sentencia atacada en casación contiene un pormenorizado análisis de la prueba que se practicó en el acto del juicio oral. La declaración del matrimonio Ana María Sergio y la del acusado Juan María ; la declaración de Carlos Manuel ; y la correspondiente documental: certificación del Registro Mercantil; el poder en el que no aparece la intervención de traductor alguno; la escritura de constitución de hipoteca; la póliza mercantil de gestión de venta de pagarés; la fotocopia del recibí del cheque al portador y de la suma de dinero entregada. En concreto la Sra. Ana María Sergio contó que en la Notaria el acusado Juan María iba pasando los folios sin leerle el documento íntegramente, haciéndole creer que se trataba del negocio previamente convenido, de manera que la engañó sobre la realidad de lo que firmaba. Concluyó el Tribunal sentenciador la veracidad del testimonio de aquella, no solo por la percepción que del mismo obtuvo, sino también en cuanto que se vio corroborado en lo que a la intervención del recurrente se refiere, porque fue él quien concertó la cita en la notaría y el poder, del que ya hemos dicho no constaba traducción al alemán, se correspondía con una minuta o borrador que él mismo proporcionó al Notario, tal y como reconoció en el juicio.

La sentencia afirmó, también como fruto de la prueba practicada, y en especial de la declaración de los Sres. D. Carlos Manuel y D. Bienvenido , que hasta llegar al día 21 de julio de 2011, DIRECCION000 , mantuvo contactos con el primero, que se iniciaron antes de que la propietaria de la vivienda firmara el contrato de opción de compra y el poder notarial. Contactos en los que intervinieron los socios de aquella, incluido Juan María . Ello apunta inexorablemente hacia la existencia de un plan urdido para engañar a Ana María , obteniendo dinero a través del gravamen de su vivienda, que quedó finalmente hipotecada, a riesgo de perderla de ejecutarse el gravamen, todo ello sin que la propietaria percibiera un solo euro. Finalmente, el mismo recurrente reconoció su firma en el recibí incorporado al folio 273, correspondiente al cheque al portador de 77.040 euros que Carlos Manuel entregó a DIRECCION000 .

El recurso facilita su particular interpretación de la prueba a partir de la versión de descargo facilitada por el acusado. Sin embrago, lo expuesto nos permite concluir que el Tribunal sentenciador ha realizado un motivado análisis de la prueba de cargo que tomó en consideración, tras confrontarla con la versión facilitada por el acusado, y comprobar que el fallo condenatorio se basó en prueba de cargo válidamente introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio, bastante y razonablemente valorada, en definitiva, idónea para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

3 . Por último, en cuanto a la vulneración del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes para la defensa, la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto ( artículo 24.2 CE ) puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008 de 21 de julio y STC 80/2011 de 6 de junio ):

1. Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio ).

2. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril ); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre ).

5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003 de 30 de junio , 359/2006 de 18 de diciembre , y 77/2007 de 16 de abril ).

6. Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000 de14 de febrero , 19/2001 de 29 de enero , 73/2001 de 26 de marzo , 4/2005 de 17 de enero , 308/2005 de 12 de diciembre , 42/2007 de 26 de febrero y 174/2008 de 22 de diciembre ).

Por su parte, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995 , o más recientemente STS 476/2014 de 4 de junio de 2014 o 885/2016 de 24 de noviembre ), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Y precisamente en este caso falta este último presupuesto. Lo que ha impedido contar con la declaración del también acusado Maximiliano , (con independencia del efecto que la misma pudiera producir frente a la abrumadora prueba de cargo), no ha sido una decisión arbitraria o infundada del Tribunal sentenciador, sino la situación de rebeldía en la que el mismo se ha colocado. Se trata pues de una prueba de imposible práctica, lo que descarta la alegada vulneración del derecho a la prueba.

El motivo se desestima y con él, la totalidad del recuso.

Recurso de Dª Ana María y D. Sergio .

Una vez desestimado el recurso de quien pretendía la absolución del único condenado, corresponde dar respuesta al que formulan Dª Ana María y D. Sergio , constituidos en acusación particular, al que se ha adherido el condenado Sr. Juan María .

El primer motivo de recurso, planteado por el cauce que habilita el artículo 849.1 LECRIM denuncia la inaplicación de los artículos 6.3 , 1305 y 1857 , 59 y 1261.1.º CC .

Explica el recurso que la sentencia impugnada infringe los artículos 6.3 , 1305 y 1857 CC porque tanto el contrato de préstamo como la hipoteca que lo garantiza son civilmente nulos por concurrencia de una causa ilícita, y la sentencia de instancia omite dicha declaración de nulidad. Reivindica la aplicación de la doctrina contenida en la STS 449/2013 de 22 de mayo .

En el caso que hoy se somete a nuestra revisión el condenado Sr. Juan María consiguió mediante engaño que la Sr. Ana María , propietaria de una vivienda en Denia (Alicante), le otorgara un poder que incluía, entre otras, la facultad de hipotecarla. Con dicho poder se constituyó una hipoteca en garantía de un pagaré a favor de don Carlos Manuel , crédito hipotecario que el mismo día fue cedido a favor de Gestoría Mercader, S.L. La sentencia combatida argumentó que ni el Sr. Carlos Manuel ni Gestoría Mercader, S.L. tuvieron conocimiento del fraude, y a consecuencia de ello entendió que no había lugar a declarar la nulidad del préstamo articulado a través del pagaré ni de la hipoteca que lo garantizó, concediendo en cambio a la Sra. Ana María una indemnización de daños y perjuicios morales contra el condenado, Sr. Juan María , respecto al que el recurso arguye que es insolvente.

La cuestión planteada no resulta baladí puesto que, declarado insolvente el condenado, de la pervivencia o no del negocio jurídico en cuestión (pagaré garantizado con hipoteca) dependerá cuál de las partes ha de soportar las consecuencias de dicha insolvencia. Si no se declara la nulidad del negocio jurídico de hipoteca, incluida su inscripción, serán los propietarios quienes resultarán perjudicados, puesto que perderán su vivienda en la ejecución hipotecaria y no podrán resarcirse del Sr. Juan María al ser éste insolvente. Si, por el contrario, se declara la nulidad de aquellos, contrato e inscripción, el inmueble quedará libre de cargas, y será la Gestoría Mercader, S.L. la que se encontrará con serias dificultades para recuperar su inversión.

Ahora bien, ese planteamiento exige la precisión que hemos sugerido, puesto que ha de distinguirse entre la emisión del pagare y el contrato de hipoteca, que pueden ser nulos, y la inscripción de ésta última a favor del Sr. Carlos Manuel , (beneficiario de la única hipoteca inscrita), que introduce el juego que proporciona el artículo 34 LH . De manera que si concluyéramos, como la sentencia recurrida, que le es aplicable tal consideración, el mismo tendría la condición acreedor hipotecario en los términos que el citado precepto prevé, y no le afectaría la nulidad de ese contrato, al haber adquirió el derecho "de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo". En este caso del apoderado de la empresa DIRECCION000 , que a su vez lo era formalmente de la propietario de la vivienda inscrita en el Registro de la Propiedad. Esto es, la persona que registralmente aparecía como titular del derecho transmitido, sin que la causa de la nulidad de la transmisión resultara del Registro de la Propiedad.

2. Explicó la Sala sentenciadora "En el presente caso se solicita por las acusaciones que se declare la nulidad del contrato de cesión de crédito y de la hipoteca constituida en garantía del pago del efecto, con la consiguiente cancelación de la hipoteca cambiaria.

   No podemos acoger tal pretensión. Para que proceda la nulidad de los contratos celebrados entre DIRECCION000 y Carlos Manuel , en primer lugar, y entre éste último y Gestoría Mercader, S.L., tanto Carlos Manuel como la persona que hubiera actuado en nombre de la mercantil Gestoría Mercader tendrían que haber conocido o participado en el delito de estafa, lo que en este caso no se justifica de las pruebas practicadas en el acto de juicio, como ya se ha expuesto con anterioridad". Para acto seguido invocar la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal relativa a la protección del tercero hipotecario (entre otras STS 261/2016 de 20 de abril y la Sentencia de 424/2011, de 21 de junio, ambas de la Sala Primera).

3. Tal y como hemos indicado, el factum de la sentencia cuestionada, que en atención al cauce casacional por el que se ha optado nos vincula, afirmó que una vez el acusado que ha resultado condenado obtuvo mediante engaño un poder de la propietaria del inmueble "el día 21 de julio de 2011, DIRECCION000 , actuando a través de un apoderado suyo y utilizando el poder antes mencionado, actuando en nombre también de Ana María , otorgó escritura de constitución de hipoteca cambiaría ante la notario de Murcia, María Angeles Tigueros Parra, con número de su protocolo 1172, a favor del encausado Carlos Manuel , en garantía de un pagaré que el apoderado de DIRECCION000 libró ante la notario, con fecha de libramiento de ese mismo día y por un importe nominal de 233.800,00 euros, con vencimiento 22 de julio de 2012, que se entregó al encausado Carlos Manuel , siendo éste su primer tenedor.

   Se constituyó hipoteca sobre la finca NUM000 (por traslado de finca, antes NUM001 ) del Registro Propiedad de Dénia 1, ubicada en la CALLE000 NUM002 , Els Poblets de Dénia, como garantía del pago del efecto, para responder del nominal (233.800 euros), costas y gastos de la posible reclamación (46.760 euros), indemnización (3.000,00 euros) e intereses de demora del nominal del pagaré al tipo del 25% anual durante 3 años (175.350,00 euros), tasándose la vivienda en la suma de 160.000,00 euros para que sirviera la misma como tipo de subasta".

   Es decir, se constituyó hipoteca sobre la vivienda de la Sra Ana María mediante escritura otorgada en virtud de un poder obtenido fraudulentamente. Hipoteca que se inscribió en el Registro, como condición sine qua non de validez (artículo 150 de la Hipotecaria). Todo ello, como parte integrante del delito de estafa por el que ha sido condenado el administrador de la empresa DIRECCION000 que obtuvo el poder (único enjuiciado por el momento), y que actuó concertado con quienes comparecieron en la notaria de Murcia con el pagaré y otorgaron la aludida escritura. Es decir, se constituyó la hipoteca en garantía de un pagaré en virtud de un poder nulo, en cuanto obtenido mediante engaño y sin el consentimiento de la otorgante.

   Establece el artículo 6.3 CC que "los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención"; por su parte el 1275 dispone "Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral"; y el párrafo segundo del 1259 concluye "el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante".

   La nulidad pues del poder resulta palmaria, con independencia de que la sentencia recurrida no la haya declarado expresamente al haber sido el mismo ya revocado por quien aparecía como otorgante.

   Y su uso por quien era conocedor de su origen fraudulento arrastra la del pagaré y la del contrato de hipoteca, pues quien emitió aquel y constituyó la carga ni era propietario de la vivienda hipotecada, ni estaba apoderado por él, en este caso ella, la Sra. Ana María ni para asumir la deuda ni para gravar sus bienes con tal carga. El artículo 1857.2 CC exige como requisito esencial del contrato de hipoteca "que la cosa...hipotecada pertenezca en propiedad a quien...la hipoteca".

   Declarada la nulidad del contrato, resta por analizar si la misma arrastra la de la correspondiente inscripción de hipoteca, como así entendió, aunque no de forma unánime, la STS 449/2013 de 22 de mayo , que cuenta con el voto particular de dos de los integrantes de la Sala. Porque, si bien es cierto que conforme al artículo 33 LH "la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes", el precepto siguiente excepciona el mismo en cuanto hace prevalecer la protección registral de quien accede al Registro en determinadas condiciones, lo que nos obliga a profundizar en las relaciones entre DIRECCION000 y Carlos Manuel .

   La mencionada STS 449/2013 la 22 de mayo , con cita de la STS Sala 1ª de 27 de marzo de 2007 afirmó en un supuesto con importantes similitudes con el que ahora nos ocupa, que la anulación de los contratos celebrados rebasando el ámbito de actuación que facultaban los poderes utilizados "constituye una consecuencia necesaria de la unidad del ordenamiento, pues dichos contratos son radicalmente nulos por aplicación directa de la normativa civil vinculante, al constituir el instrumento de consumación de un delito de estafa, integrándose de forma determinante y esencial en la acción defraudatoria, por lo que vulneran tajantemente la norma penal prohibitiva que sanciona el delito de estafa", negando la consideración de terceros hipotecarios ex artículo 34 LH a los titulares registrales de la hipoteca que no habían tenido participación en el delito, ni su buena fe había resultado expresamente cuestionada. Sin embargo a través del voto particular discrepante que la acompaña, se reivindicaba una interpretación uniforme del ordenamiento jurídico, a la vez que se reclamaba un posicionamiento doctrinal coincidente con el de la Sala 1ª de este Tribunal.

   La doctrina de la Sala Primera, condensada entre otras en la STS 261/2016 de 20 de abril , con cita de otros precedentes, es del siguiente tenor " El artículo 34 LH contempla los supuestos de adquisiciones a non domino [de quien no es dueño] a favor de los terceros de buena fe que cumplan los requisitos exigidos en el mismo (adquisición onerosa de persona que aparezca como titular registral con facultades para transmitir y que, a su vez, inscriba su derecho). La norma establece la protección del tercero hipotecario justificada ( STS de 8 de octubre de 2008 ) por la necesidad de reforzar la confianza en el Registro y en la realidad de la que éste se hace eco, garantizando a todos los que adquieren derechos inscritos llevados de esa confianza que van a ser mantenidos en la titularidad de los mismos, una vez que consten inscritos a su favor, al margen de las vicisitudes que puedan afectar al título del transmitente que no tengan reflejo registral, sin que, por tanto, la titularidad inscrita pueda verse atacada por acciones fundadas en una determinada realidad extrarregistral ajena al contenido del Registro inmediatamente anterior a su adquisición.

   Acerca de quién debe merecer la consideración de tercero hipotecario, la STS del Pleno de 5 de marzo de 2007, RC n.º 5299/1999 , precisa que es tercero en el campo del derecho hipotecario el adquirente al que, por haber inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad, no puede afectarle lo que no resulte de un determinado contenido registral, anterior a su adquisición, aunque en un orden civil puro el título por el que dicho contenido registral tuvo acceso al Registro adoleciera de vicios que los invalidaran.

   Lo relevante de la doctrina establecida por la citada Sentencia del Pleno es que sienta como regla que artículo 34 LH ampara las adquisiciones a non domino [de quien no es dueño] porque salva el defecto de titularidad o poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparece con facultades para transmitir la finca. En el mismo sentido las SSTS de 16 marzo 2007 , 20 marzo 2007 , 7 y 10 octubre 2007 , 5 mayo 2008 , 20 noviembre 2008 , 6 marzo 2009 y 23 abril 2010 ".

   De manera reiterada hemos señalado que el hecho de que la acción civil derivada de un delito se ejercite en el proceso penal no la desnaturaliza, por lo que debe abordarse con arreglo a las pautas propias de la jurisdicción civil. Desde esta óptica, el principio de unidad del ordenamiento y de la seguridad jurídica han de orientar nuestros criterios sobre la materia en línea con la jurisprudencia de la Sala a la que incumbe específicamente fijar doctrina sobre la materia, la Sala Primera de este Tribunal, y en ese sentido debe interpretarse el acuerdo adoptado por el pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda celebrado el 28 de febrero del pasado año acordó: "Al amparo del artículo 34 LH el adquirente de buena fe que confiado en los datos registrales inscriba su derecho en el Registro de la Propiedad, gozará de protección incluso en supuestos donde la nulidad del título provine de un ilícito penal"

4. Según el relato de hechos probados que en este caso nos vincula, el mismo día en que se otorgó la escritura de hipoteca "el apoderado de DIRECCION000 , que actuaba como apoderado también de Ana María , y Carlos Manuel filmaron una póliza mercantil de gestión de venta de pagarés, en la que el primero requirió los servicios del segundo para gestionar la inmediata obtención de liquidez ante las personas físicas o jurídicas que considerase oportuno. A través de esta póliza "la cantidad fijada libremente por el firmante del pagaré para la venta del mismo es 187.040", pactándose una comisión de 45.040,00 euros para Carlos Manuel por la gestión.

   Carlos Manuel suscribió el mismo día con la mercantil Gestoría Mercader, S.L., a través de su representante Bienvenido un contrato de cesión de crédito, por el que el primero cedió a la segunda el crédito documentado en el pagaré de 233.800 euros, siendo el precio fijado para la cesión el de 187.040,00 euros, abonándose mediante talón al portador de 77.040,00 euros y 110.000,00 euros en efectivo.

   Carlos Manuel hizo entrega al apoderado de DIRECCION000 del cheque al portador y la suma en metálico de 64.960 euros".

   Todo ello, según se explica en la fundamentación jurídica, fruto de un previo proceso de negociación, incluso anterior a que el condenado Sr. Juan María obtuviera mediante engaño el poder que se utilizó en Denia.

   La "póliza mercantil de gestión de venta de pagarés" suscrita por quien simuló ser apoderado de la propietaria de la vivienda y Carlos Manuel , aunque contiene estipulaciones que parecen contradecirse entre sí, configura el negocio suscrito entre ambos (jurídicamente, entre la titular registral y el beneficiario de la hipoteca) como una especie de contrato de mandato o comisión. Carlos Manuel se obligó a obtener financiación para la señora Ana María . Y así formalmente ella, a través de quien fraudulentamente actuaba en su nombre, emitió un pagaré para que fuera negociado, y a resultas del mismo obtener financiación. Para facilitar esa financiación, en nombre de la propietaria se constituyó una hipoteca que garantizó el pagaré.

   Como hemos adelantado, "la póliza de gestión de venta de pagarés" incorpora cláusulas contradictorias pues el Sr. Carlos Manuel aparece unas veces como mero mandatario (cláusula I:"gestione... la obtención de una inmediata liquidez..."; cláusula IX: "el firmante del pagaré manifiesta conocer el importe de la comisión que cobra el Sr. Carlos Manuel por su gestión de intermediación en el negocio jurídico documentado por medio del presente..."), pero también como adquirente (o adquirente potencial) del derecho cambiario garantizado con la hipoteca (cláusula VIII: "... por ser a partir de su adquisición, legítimo propietario del mismo el Sr. Carlos Manuel . Incluso podrá el Sr. Carlos Manuel , si lo estima conveniente, no transmitir el pagaré a nadie..."; cláusula XII-8: "... No obstante lo anterior el Sr. Carlos Manuel podrá, si lo desea, no transmitirlo a nadie").

   Ante tal divergencia hemos de decantarnos por interpretar el contrato conjugando un criterio sistemático y la voluntad de las partes. Así lo imponen las normas que pautan la interpretación de los contratos en el CC:

   Artículo 1285 CC : "Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas".

   Artículo 1281 CC : "Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas.

   Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas".

   Y para juzgar la intención de los contratantes, según el artículo 1282 CC ".... deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato".

   Desde esa óptica integral a la vista de la sucesión de acontecimientos, no cabe duda que la denominada "la póliza de gestión de venta de pagarés" diseñó un negocio cuyo carácter prevalente fue el de un contrato de mandato o comisión ( artículo 244 del Código de Comercio : "Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista"), porque aunque en algún extremo se prevé que el Sr. Carlos Manuel pueda no transmitir el pagaré, no se contempla expresamente que en tal caso tenga que pagar el importe convenido a la emisora.

   La titularidad del derecho de hipoteca que se inscribe lleva necesariamente aparejada la de un crédito garantizado con la misma, y en ningún lugar del contrato que nos ocupa se prevé que el Sr. Carlos Manuel fuera el prestamista. Todo ello en el marco de un negocio cuyas líneas fundamentales fueron las de un encargo al mismo como comisionista para que hiciera circular el pagaré (con la hipoteca que lo garantizaba) y obtener así financiación.

   Además, en caso de duda respecto a cual fue la voluntad de los contratantes, salvedad hecha del carácter delictivo de la actuación de quienes intervinieron como apoderados de la propietaria del inmueble, los actos posteriores del Sr. Carlos Manuel avalan la conclusión expuesta: inmediatamente después de firmarse esa póliza, endosó el pagaré a un tercero, con lo que era evidente que su papel fue el de un mero comisionista, y en función de tal, titular meramente instrumental del derecho de hipoteca, que no garantizó ningún derecho cuya titularidad le correspondiera.

   El pagaré es un título que no puede ser emitido al portador, pues el artículo 94.5 de la Ley Cambiaria y del Cheque exige como mención necesaria en el mismo "el nombre de la persona a quien haya de hacerse el pago o a cuya orden se haya de efectuar". En este caso se libró o emitió a favor de Carlos Manuel que, en consecuencia, aparece en el Registro de la Propiedad como persona a cuyo favor se constituye la hipoteca.

   Sin embargo, dada la naturaleza del contrato analizado (un mandato o comisión), Carlos Manuel no es el auténtico titular del derecho de hipoteca sino un simple titular instrumental, puesto que tanto el pagaré como la hipoteca que lo garantizó estaban destinados a circular para obtener financiación, en teoría en favor de Dª Ana María (aunque los verdaderos beneficiarios fueran los socios de DIRECCION000 ).

   El derecho de hipoteca es un derecho de garantía, accesorio de otro: garantiza el cumplimiento de una obligación dineraria. Y el Sr. Carlos Manuel no era titular del crédito cuyo pago estaba garantizado por la hipoteca, puesto que no tenía derecho a cobrar el pagaré a su vencimiento. La libradora no le debía nada. Tan solo tenía derecho a cobrar la comisión pactada cuando transmitiera el pagaré, momento en el que la hipoteca estaría también transmitida. Fue en definitiva un mero tenedor instrumental del pagaré, encargado de buscar financiación para su emisor. Financiación que articuló precisamente transmitiendo el título. De manera que solo una vez el Sr. Carlos Manuel entregó a DIRECCION000 la cantidad obtenida por el endoso (detraída su comisión), consolidó la Sra. Ana María la condición formal (que no material) de deudora y la tenedora del título cambiario, la Gestoria Mercader, la titular del derecho cambiario y beneficiaria de la hipoteca que garantizaba ese crédito.

   La consecuencia de todo lo expuesto es que Sr. Carlos Manuel no puede considerarse "adquirente a título oneroso del derecho", puesto que fue la suya una titularidad meramente instrumental destinada a ser inmediatamente transmitida a un tercero, que devendría un auténtico titular. Por tanto, la hipoteca inscrita a su favor puede ser cancelada puesto que no es un tercero hipotecario protegido por el art. 34 LH .

5. Por su parte, la sentencia recurrida afirma la condición de tercero de buena fe del Sr. Carlos Manuel , pues entendió que el mismo descocía el carácter fraudulento del poder y que los miembros de DIRECCION000 actuaban en contra de los intereses de la propietaria, cuya representación obtuvieron con engaño, y contraviniendo sus instrucciones. Expresamente excluyeron la mala fe, porque obró amparado en la confianza que nace de un poder notarial.

   En la medida que el cauce casacional que vehiculiza el recurso nos obliga a respetar el relato de hechos probados, hemos de sujetarnos a las afirmaciones fácticas que la Sala sentenciadora realizó, que ninguna mención expresa contienen respecto a un eventual conocimiento del carácter fraudulento de la operación por parte de aquel. Si bien no podemos dejar de hacer notar la debilidad de la motivación desplegada por la Sala de instancia, y que el recurso denuncia en su tercer motivo.

   El riguroso carácter de la protección registral que deriva del artículo 34 LH interpretado en unidad de criterio con la Sala Primera de este Tribunal, por exigirlo así el principio de unidad del ordenamiento y de la seguridad jurídica, ponen sobre la mesa la necesidad de ahondar en las razones que permiten reconocer la condición de tercero de buena fe. Pronunciamiento que no puede sustraerse de las condiciones del negocio suscrito por éste, al efecto de hacerle merecedor de tal protección, que deja a los perjudicados por el delito en una situación de absoluta indefensión. Y en este aspecto, la valoración sobre tal cuestión no puede desvincularse de la totalidad de las circunstancias concurrentes, siendo exigible un redoblado esfuerzo de motivación.

   En este caso la Sala sentenciadora explicó "No consideramos acreditado de las pruebas practicadas que Carlos Manuel , ni el representante de Gestoría Mercader, que adquirió el pagaré con la garantía hipotecaria, tuvieran conocimiento de la operación fraudulenta llevada a cabo por Juan María respecto de la vivienda de Ana María , habida cuenta que la contratación y la constitución de la garantía se realizó en virtud de un poder notarial amparado por la fe pública, sin que se revelen circunstancias que pongan de manifiesto que actuara a sabiendas de la irregularidad de la obtención del otorgamiento. Respecto de Gestoría Mercader, S.L. y de su representante legal otro tanto cabe decir siendo lo cierto que tal mercantil pagó por la adquisición del pagaré que le fue endosado en virtud de ese negocio jurídico adquiriendo la posición de acreedor hipotecario conforme a la escritura. Para gestionar la venta del pagaré Carlos Manuel , que se dedica al negocio inmobiliario en Murcia, entabló conversaciones con la Gestoría Mercader, S.L. de Murcia, concretamente a través de su representante, Bienvenido , que estaba interesado en invertir una suma importante de dinero y a quien le interesó adquirir un crédito documentado en un pagaré y con garantía hipotecaria. A través de un empleado de la inmobiliaria en la que trabajaba Carlos Manuel , que era amigo de Bienvenido , representante legal de la Gestoría Mercader, S.L., Carlos Manuel le propuso a aquel que adquiriera el pagaré y el crédito garantizado con hipoteca que se pretendía gestionar. Gestoría Mercader, S.L., adquirió el pagaré con su garantía hipotecaria a cambio de la suma de 187.040 euros, que abonó mediante un cheque de 77.040 euros al portador y el resto en metálico. Todo lo anterior consta documentado en las actuaciones y resulta igualmente de las declaraciones en el acto de juicio de Carlos Manuel y Bienvenido ".

   Sin embargo omitió pronunciarse respecto a aspectos que, cuanto menos, introducen fisuras en esa conclusión. De una lado, la amplitud del poder en función del cual actuaba la compañía DIRECCION000 , sobre todo teniendo en cuenta que es de fecha posterior a las negociaciones entabladas con quienes estaban interesados en invertir; aparece otorgado por persona de avanzada edad y extranjera, de quien es razonable suponer que desconoce la rigidez de la protección registral, a la que ya nos hemos referido. Rigidez de la que no iba a ser advertida ni al otorgar el poder, pues no se especificaba que su finalidad fuera la de gravar la casa con una hipoteca, ni al constituir notarialmente la hipoteca, pues en el acto de otorgamiento de la correspondiente escritura la propietaria intervino a través apoderado.

   De otro lado, los perfiles de la propia operación. Pues aun admitiendo, tal y como entendió la Sala sentenciadora, que el Sr. Carlos Manuel desconociera que DIRECCION000 había ofrecido a la propietaria de la vivienda un valor de venta muy superior al fijado en la escritura de hipoteca, es un dato relevante el que en ésta se fijara el valor de la finca sin ningún tipo de peritación al respecto. Por último, las propias condiciones pactadas, con unos intereses especialmente gravosos para la titular en una operación que respaldaba con su propia vivienda. Se pactó un interés de demora nada menos que del 25% anual por tres años, además de una indemnización añadida de 3000. Precisamente porque el Sr. Carlos Manuel se dedica al mercado inmobiliario no pudo desconocer el alcance de tales extremos, que entendemos el Tribunal sentenciador hubo de valorar a los efectos de completar un pronunciamiento que se basó exclusivamente en "la garantía se realizó en virtud de un poder notarial amparado por la fe pública" cuando además en el mismo acto completó una operación en la que como mero intermediario obtuvo una rentabilidad de 45.040 euros, casi el 25% de la operación.

   Ante realidades cada vez más frecuentes en inversiones que se realizan en espacios exentos de control, y ante los que los particulares se encuentran en situación es especial vulnerabilidad, es preciso interpretar el concepto de buena fe registral con la proyección que le ha reconocido la Sala Primera de este Tribunal, y plasmada, entre otras, en la Sentencia del Pleno, de 12 de enero de 2015 , que aun referida en ese supuesto a las institución de la prescripción, permite extraer pautas interpretativas de general aplicación. Así señaló la mencionada resolución: " la buena fe constituye uno de los presupuestos de la protección registral, pues justifica que el tercero adquirente resulte protegido en la medida en que ha contratado confiando en la información ofrecida por el Registro. Si esta razón quiebra, y el tercero es conocedor de la inexactitud del Registro respecto a la realidad jurídica, la especial protección registral carece de justificación.

   En el plano de la configuración de la buena fe en el proceso adquisitivo debe señalarse que se han desarrollado dos líneas o perspectivas de razonamiento en liza. Conforme a la primera, la idea o noción de buena fe responde a un puro estado psicológico o psíquico del tercero adquirente en orden a la creencia de que el titular registral es el verdadero dueño de la cosa y ostenta un poder de disposición sobre la misma. De forma que la ignorancia o el equivocado conocimiento de la realidad jurídica no desvirtúa la protección registral otorgada con base en esta creencia acerca de la legitimidad de transmisión realizada. Por contra, para la segunda línea de configuración, que requiere la convicción de no lesionar legítimos derechos o intereses ajenos, la noción de buena fe responde a una actuación diligente conforme a unos criterios o pautas de comportamiento que resulten socialmente aceptados; de ahí que, a diferencia de la anterior concepción, no sea suficiente padecer cualquier tipo error, sino sólo el error que, según las circunstancias, sea excusable, esto es, que no se hubiera vencido actuando diligentemente. Paralelamente, y con independencia de la concepción escogida, la buena fe también puede ser determinada, directamente, con referencia al conocimiento mismo (scientia) por el tercer adquirente de la razón o causa que obsta la legitimidad de la transmisión en el momento de perfección del negocio adquisitivo, de forma que pierde la protección otorgada.

   Pues bien, en este contexto valorativo, debe precisarse que la calificación de la buena fe como presupuesto de la prescripción ordinaria no puede quedar reconducida, únicamente, a una interpretación literalista del artículo 1950 del Código Civil en favor de su delimitación como un mero estado psicológico consistente en la "creencia" de que el transferente era titular del derecho real y venía legitimado para transferir el dominio. En efecto, conforme a la interpretación sistemática del precepto citado en relación, entre otros, con los artículos 433 , 435 , 447 , 1941 , 1952 y 1959 del Código Civil , así como con los artículos 34 y 36 de la Ley Hipotecaria , y de acuerdo con el reforzamiento del principio de buena fe que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala viene realizando respecto de aquellas instituciones o figuras jurídicas que resulten particularmente informadas por este principio, entre otras, SSTS de 11 de diciembre de 2012 (núm. 728/2012 ) y 14 de enero de 2014 (núm. 537/2013 ), debe precisarse que dicha apreciación meramente subjetiva del adquirente no resulta, por sí sola, determinante de la buena fe en el ámbito de la adquisición de los derechos reales, pues se requiere del complemento objetivable de un "estado de conocimiento" del adquirente acerca de la legitimación del transmitente para poder transmitir el dominio; aspecto al que igualmente le es aplicable una carga ética de diligencia "básica" que haga, en su caso, excusable el error que pudiera sufrir el adquirente respecto del conocimiento de la realidad del curso transmisivo operado y, en su caso, de la discordancia con la información ofrecida por el Registro.

   Así las cosas, y dada la presunción de buena fe que declara el artículo 34 LH en su desarrollo normativo, la cuestión de la carga ética de diligencia que debe emplear el tercero adquirente se centra, primordialmente, en el sentido negativo que presenta la extensión conceptual de la buena fe, es decir, en la medida o grado de diligencia exigible que hubiera permitido salir del error o desconocimiento de la situación y conocer la discordancia existente entre la información registral y la realidad dominical de que se trate.

   Centrada la cuestión debe puntualizarse que, con base a la protección y presunción que establece el citado artículo 34 LH , la gradación de la diligencia exigible, en el sentido o aspecto negativo que presenta el concepto de buena fe, no puede plantearse en abstracto respecto del examen de cualquier defecto, vicio o indicio que pudiera afectar a la validez y eficacia del negocio dispositivo realizado, sino que debe proyectarse y modularse, necesariamente, en el marco concreto y circunstancial que presente la impugnación efectuada por el titular extraregistral a tales efectos ....".

   Doctrina reproducida más recientemente en la STS 672/2018 de 29 de noviembre, de la misma Sala Primera que señaló: "2.ª) En segundo lugar, como dijo la sentencia 928/2007, de 7 de septiembre , "la jurisprudencia suele identificar la buena fe con la creencia de que el vendedor es dueño de la cosa vendida o, si se quiere, con el desconocimiento de que la misma cosa se ha vendido anteriormente a otros con eficacia traslativa. Sin embargo, sentencias como las de 25 de octubre de 1999 , 8 de marzo de 2001 y 11 de octubre de 2006 también consideran desvirtuada la presunción de buena fe cuando el desconocimiento o ignorancia de la realidad sea consecuencia "de la negligencia del ignorante"". La concepción "ética" de la buena fe, según la cual no basta la simple ignorancia de la realidad, sino que se precisa una actuación diligente, que va más allá de la simple consulta del Registro, ha sido confirmada por la sentencia de 12 de enero de 2015 (Rec. 967/2012 )".

   En definitiva, para declarar la buena fe no basta con el amparo formal en la apariencia registral, sino que exige una actuación diligente por parte del tercero que se apoya en aquella, determinada a partir de las circunstancias concurrentes en cada caso, que incluye las características de la propia operación, que deben ser expresamente valoradas.

   Aplicando tal doctrina a este caso, las circunstancias que hemos expuestos en lo concerniente a la operación que garantizó la hipoteca con la que se gravó la vivienda de la Sra. Ana María , permitía efectuar esa valoración.

   El déficit argumental expuesto podría provocar la nulidad de la resolución recurrida en este aspecto, como propugnaron los recurrentes en el tercer motivo de su recurso, a fin de que la parte no se viera afectada por un pronunciamiento que introduce elementos fácticos de los que la Sala sentenciadora, que fue quien tuvo oportunidad de escuchar la versión de los afectados, prescindió en su motivación. Sin embargo resulta innecesario toda vez que, como ya hemos apuntado, no se puede reconocer al Sr. Carlos Manuel la condición de tercero amparado por el artículo 34 LH por carecer el mismo la condición de adquirente a título oneroso del derecho de hipoteca, que ni siquiera adquirió realmente, solo de manera instrumental. Mientras que el hipotecante puede no ser el deudor (por ejemplo en el caso de hipotecas constituidas en garantía de un préstamo de terceros), el beneficiario de la hipoteca ha de ser siempre el acreedor de la obligación garantizada con el derecho real, y en este caso el Sr. Carlos Manuel no fue acreedor de la operación asegurada, pues su condición de tenedor del pagaré lo fue a los solos efectos de poder transmitirlo y obtener así la financiación pactada en la póliza de gestión de venta de pagarés.

   El motivo se estima.

El siguiente motivo de recurso, el segundo, por el mismo cauce del artículo 849.1 LECRIM que el anterior, sostiene que la nulidad de la operación sustentada sobre un poder fraudulentamente obtenido necesariamente afecta a Gestoría Mercader, en cuanto que la misma no reúne los requisitos para ser considerada tercero hipotecario ya que no es tercero, no es de buena fe, no adquirió de titular registral y no inscribió su derecho.

1. En este caso la Sala sentenciadora reconoce expresamente la condición de tercero amparado por el artículo 34 LH al Sr. Carlos Manuel , que hace extensiva al Sr. Don Bienvenido (el representante legal de la Gestoría del mismo nombre), como tenedor del pararé, sin profundizar en la concurrencia en el mismo de los presupuestos que tal precepto exige. Todo ello a partir de la premisa de que no tuvo participación en el delito de estafa, ni conocimiento de la misma.

   La Gestoría Mercader en cuanto tenedora del pagaré, goza de la condición de acreedora hipotecaría. Establece el artículo 150 LH que "cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador, el derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o con el título sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro". Concreta el artículo 154 del mismo texto que "la constitución de hipotecas para garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador, deberá hacerse por medio de escritura pública, que se inscribirá en el Registro o Registros de la Propiedad a que correspondan los bienes que se hipotequen,..."; y precisa el 156 que "la cancelación de las inscripciones de hipotecas constituidas en garantía de títulos transmisibles por endoso se efectuará presentándose la escritura otorgada por los que hayan cobrado los créditos, en la cual debe constar haberse inutilizado en el acto del otorgamiento los títulos endosables, o solicitud firmada por dichos interesados y por el deudor, a la cual se acompañen inutilizados los referidos títulos, o bien previo ofrecimiento y consignación del importe de los títulos, hecha en los casos y con los requisitos prevenidos en los artículos mil ciento setenta y seis y siguientes del Código Civil ".

   Es decir, la mera tenencia del título confiere la condición de deudor hipotecario. En palabras de la STS (Sala Primera) 223/2010 de 14 de abril " En el caso de ejecución de bien hipotecado para garantizar obligaciones transferibles por endoso de títulos-valores será necesario aportar no solamente la escritura de hipoteca, sino también los títulos que incorporan las obligaciones garantizadas. Así se desprende del artículo 150 LH , según el cual "cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador, el derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o con el título, sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro", pues solo la tenencia legítima del título acredita la titularidad del derecho hipotecario, cuya extinción debe llevar aparejada su destrucción ".

   El buen orden en el tráfico jurídico exige seguridad, y el Registro la proporciona. El destinatario o beneficiario de la fe pública registral recibe tradicionalmente el nombre de "tercero hipotecario". El tercero protegido por el artículo 34 LH es algo más, y distinto, del denominado "tercero civil". Su diferencia con los terceros meramente civiles es que el Registro le brinda frente a eventuales patologías del negocio jurídico originario que no hayan tenido reflejo registral, de las que quedan al margen. A pesar de producirse una situación jurídica de nulidad, resolución o ineficacia desde el punto de vista civil, al no serle atribuibles las causas que la determinan, el tercero hipotecario queda protegido por el principio de fe pública registral siempre que concurran los presupuestos que el precepto citado establece.

2. Recordemos que según el artículo que delimita el estatuto del tercero hipotecario, el 34 LH: "El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.

   La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro.

   Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente".

   Lo que nos obliga a determinar la concurrencia en de tales presupuestos en el caso de la Gestoría Mercader.

   También en este caso la Sala sentenciadora, aun sin una explicita explicación, presupone la buena fe del representante de la Gestoría Mercader al descartar su participación criminal en el delito de estafa. Nos enfrentamos a idéntico déficit argumentativo que en el caso anterior en relación a la falta de diligencia necesaria para la existencia de buena fe con la amplitud que hemos delimitado, y ello a la vista de las excepcionales circunstancias concurrentes. Si bien este extremo resulta ahora intrascendente en atención a lo que a continuación analizamos.

   Plantea serias dudas que la Gestoría Mercarder adquiriera su derecho de quien aparecía en el Registro con facultades para trasmitirlo. El relato de hechos probados al que necesariamente hemos de remitirnos, no dice si la hipoteca suscrita por el Sr. Carlos Manuel había sido ya inscrita en el registro o no cuando este último cerró la operación con Gestoría Mercader.

   La cesión del crédito garantizado por la hipoteca por parte del Sr. Carlos Manuel a la Gestoría Mercader se realizó en la misma Notaría, inmediatamente después de otorgarse la escritura de constitución del gravamen hipotecario. De esta manera se articuló realmente el préstamo garantizado con hipoteca, constituyéndose la Gestoría en auténtico prestamista, pues fue ella la que desembolsó el dinero que finalmente, una vez descontada la comisión del intermediario, percibió DIRECCION000 , incluso en el mismo soporte que aquella entregó.

   La propia Sala sentenciadora explicó en su fundamentación jurídica que el Sr. Carlos Manuel , con anterioridad a la cita en la Notaria, había buscado al inversor que aportara el dinero como consecuencia de la cesión del crédito. La inmediatez entre ambos actos jurídicos (el otorgamiento de la escritura de hipoteca y la cesión del crédito) suscita dudas respecto a que en el momento de transmitir el título al portador se hubiera ni siquiera anotado en el Registro de la Propiedad el correspondiente asiento de presentación de la garantía hipotecaria que le acompañaba. La escritura fue enviada vía telemática al Registro, que según se hizo constar en aquella, por idéntico cauce dio cuenta del correspondiente asiento de presentación producido el mismo día ignoramos el momento exacto en que se asentó éste, es decir, que lo fuera con anterioridad a la transmisión del pagaré. El contrato de cesión de crédito que como apoyo de la operación suscribieron los Sres Carlos Manuel y Bienvenido (incorporado a las actuaciones y cuyo examen, al igual que el del resto de la documentación, faculta el artículo 899 LECRIM ) que está fechado el mismo día que se otorgó la escritura de hipoteca, describe con profusión el título que se endosa, que se dice garantizado por una hipoteca. Sin embargo ninguna alusión se hace ni siquiera a la finca que sustenta la misma ni a la correspondiente inscripción registral. En estas condiciones no podemos considerar que D. Bienvenido adquiriera de quien en el Registro apareciera en condiciones de transmitirlo, lo que es bastante para no otorgarle protección con arreglo al artículo 34 LH . En este sentido seguimos la pauta marcada por las SSTS, Sala Primera, 906/2004 de 23 de septiembre y 178/2015 de 10 de abril .

   En consecuencia no concurre en la Gestoría Mercader la condición de tercero hipotecario incluido en el artículo 34 LH , por lo que cede la protección que a la misma confiere tal precepto, en atención a lo cual el motivo va a ser estimado.

   Y ello con independencia de que la tenedora del título no hubiera inscrito su derecho, habida cuenta que, tratándose de la hipoteca de títulos transferibles por endoso, en principio la mera tenencia del título confiere la condición de deudor hipotecario. No en vano la hipoteca aparece constituida a favor de "los tenedores, tomadores, endosatarios ordinarios, presentes o futuros". En palabras de la STS (Sala Primera) 223/2010 de 14 de abril "En el caso de ejecución de bien hipotecado para garantizar obligaciones transferibles por endoso de títulos-valores será necesario aportar no solamente la escritura de hipoteca, sino también los títulos que incorporan las obligaciones garantizadas. Así se desprende del artículo 150 LH , según el cual "cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador, el derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o con el título, sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro", pues solo la tenencia legítima del título acredita la titularidad del derecho hipotecario, cuya extinción debe llevar aparejada su destrucción".

Para efectuar la declaración de nulidad que pretende el recurrente respecto al contrato de préstamo articulado a través de la emisión del pagaré y de la hipoteca que lo grava y de los que de ellos traen causa, que deriva de la estimación de los anteriores motivos, no es óbice, que ni el Sr. Carlos Manuel ni el representante de la Gestoría Mercader tuvieran participación alguna en la estafa. Todo ello porque la nulidad que se pretende responde al ejercicio de la acción civil derivada de la penal, evitando que el perjudicado se vea obligado a instar otro procedimiento ante la jurisdicción civil.

A tenor de los dispuesto en los artículos 109 a 111 CP la reparación civil no solo se produce a través de la indemnización de los perjuicios irrogados, sino también por medio de la restitución de la cosa que salió indebidamente del patrimonio del perjudicado o la declaración de la nulidad de los gravámenes ilícitamente constituidos. El objetivo es la restauración del orden jurídico alterado por las acciones fraudulentas, que se consigue a través de la nulidad de los negocios jurídicos así otorgados, y la de las inscripciones en el Registro de la Propiedad, (a salvo de los derechos que la legislación hipotecaria concede al tercero de buena fe), de manera que los inmuebles objeto de disposición queden repuestos a la situación jurídica preexistente como forma de reintegrar al patrimonio los bienes indebidamente sustraídos del mismo.

Eso sí, es en todo caso necesaria la condena penal al menos de alguna persona ( artículo 612 LECRIM ) pues solo a partir de la existencia del delito surge la acción civil derivada del mismo; que esta se ejercite en debida forma de acuerdo con los principios que rigen aquella; y que los afectados hayan sido llamados al proceso, bastando con que lo fueran como responsables civiles. Lo que no cabe es que la sentencia penal efectúe un pronunciamiento que pueda perjudicar a quien no fue llamado como parte en el proceso, lo que esta elevado a derecho fundamental en el artículo 24.1 CE que garantiza el derechos de todas las personas a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso pueda producirse indefensión (entre otras STS 745/2006 de 7 de julio , que aunque referida a un supuesto de insolvencia punible contiene doctrina de plena aplicación al caso que nos ocupa).

Y en este caso se cumplen tales presupuestos, pues los pronunciamientos se han adoptado con arreglo a la normativa civil, y los afectados han tenido intervención en el proceso, uno como acusado y responsable civil y el otro en este último concepto.

Y en consecuencia, y en consonancia con la solicitud del recurrente, procede declarar la nulidad de la hipoteca constituida sobre la finca número NUM000 del Registro de la Propiedad de Denia 1; de la escritura de préstamo hipotecario autorizada por la Notario de Murcia, doña María Ángeles Trigueros Parra, el 21 de julio de 2011, bajo el número 1172 de protocolo; de la póliza mercantil de gestión de venta de pagarés de 21 de julio 2011; del pagaré librado ese mismo día con número de serie NUM003 ; y del contrato de cesión del crédito representado en el mismo de 21 de julio de 2011 con los efectos que de ello se deriven, en los términos que se concretaran en la segunda sentencia que dictemos.

Por lo demás, el tercero de los motivos que denunciaba falta de motivación respecto a la aplicación del artículo 34 LH ha quedado vacío de contenido, y el último de los formalizados fue desistido por lo que ningún pronunciamiento hemos de formular al respecto. Tampoco en relación a la adhesión del acusado Sr. Juan María a este recurso, pues, con independencia de otras cuestiones, el nulo desarrollo de la cuestión que suscita, desligada por completo de la pretensión del recurso principal, impide cualquier pronunciamiento respecto a la misma.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM el recurrente Sr. Juan María deberá soportar las costas de su recurso, declarándose de oficio las derivadas del recurso de Sra. Ana María .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DESESTIMAR el recurso interpuesto por D. Juan María , contra la sentencia dictada el 21 de octubre de 2016, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante , en causa seguida por delito de estafa. E imponer a dicho recurrente las costas ocasionadas en su recurso.

ESTIMAR el recurso interpuesto por Dª. Ana María y D. Sergio contra la sentencia anteriormente citada y en consecuencia casamos y anulamos la misma, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho. Se declaran de oficio las costas correspondientes a este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

Ana Maria Ferrer Garcia Vicente Magro Servet

RECURSO CASACION núm.: 2458/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 24 de mayo de 2019.

Esta sala ha visto el procedimiento abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Denia con el número 33/13 y seguido ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante por delito de estafa y en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha con fecha 21 de octubre de 2016 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa al margen.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.