ATS, 29 de Mayo de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:5933A |
| Número de Recurso | 4608/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 29/05/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4608/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE ALICANTE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 4608/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Orduña Moreno
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 29 de mayo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de doña Isabel presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 4 de julio de 2018 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 610/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 718/2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 .
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña María del Carmen Olmos Gilsanz, fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, en nombre y representación de la parte recurrente. Por la procuradora doña Patricia Martín López, en nombre y representación de don Cesar , se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 13 de marzo de 2019 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente no se presentó escrito evacuando el traslado del proveído. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 24 de abril de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión del motivo de recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º LEC , invocando la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación interpuesto se funda en un motivo, en el que alega la infracción del art. 96 CC , con oposición de la doctrina del TS contenida en SSTS de 1 de abril de 2011 , 14 de abril de 2011 , 21 de junio de 2011 , 18 de mayo de 2015 , y 22 de febrero de 2017 . Expone que procede atribuir el uso de la vivienda al menor y a la madre custodia, en interés del menor, conforme a la doctrina de la sala, pues siendo la titular de la custodia del menor, es una regla taxativa; alega infracción del principio del interés superior del menor, y que el juez no aplicó el control oportuno al aprobar el convenio regulador por el que se estableció un uso alternativo de la vivienda.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente, el objeto del recurso de casación, lo es la modificación de la atribución realizada de mutuo acuerdo entre los progenitores y aprobada judicialmente, por sentencia de divorcio de 1 de julio de 2014 , del uso de la vivienda familiar alternativo entre ambos progenitores, a pesar de haber pactado la custodia materna. La madre custodia a través del procedimiento de modificación, pretende que se le atribuya el uso de la vivienda familiar pese a lo pactado, y por tanto el cese de la alternancia en su uso, en su día acordado y aprobado, pues dice que lo acordó así, porque en ese momento, esperaba la venta de la vivienda familiar antes de finalizar su periodo de alternancia en el uso, y no ha sido posible. Mediante sentencia y después de dejar sentado en ella que la madre plantea la modificación de medidas una vez que es requerida para que cese en el uso, y cederlo al otro progenitor que por turno le corresponde, y que parte de las alegaciones que realiza no tienen un fundamento sólido, concluye que aunque en su día ambos acordaron la alternancia en el uso cada dos años, y se aprobó por el juez, entiende que procede modificar la medida: "[...] por cuanto dicha medida no es adecuada para el menor y si bien es cierto que no han cambiado las circunstancias, también lo es que dichas circunstancias no se tuvieron en cuenta por el órgano judicial para la aprobación, porque no tenían que ser tenidas en cuenta en la medida que existía un acuerdo entre los progenitores que ahora, examinando al situación económica en la que los mismos se encuentran y a falta de prueba en cuanto a las posibilidades de la madre de acceder a una vivienda digna para su hijo menor, se entiende que no son beneficiosas para el interés del hijo menor de edad". Recurrida la sentencia en apelación, por el padre, se acoge el recurso y se deja sin efecto la modificación acordada. Y ello pues estima que no se ha acreditado ningún cambio en las circunstancias, en atención a la prueba practicada, y en concreto, porque las circunstancias habitacionales de las partes son las mismas que las existentes en el momento de suscribir el convenio entre ellas, pues en aquél momento de suscribir el convenio la apelada ya sabía que no disponía de otra vivienda que ocupar al finalizar el plazo de dos años, a lo que añade que la situación económica del padre ha empeorado, pues de recibir una renta por trabajo por aquél entonces cercana a 1100,00 euros, en la actualidad tan solo percibe 800,00 euros.
Examinado el recurso de casación interpuesto éste incurre en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2 , 3.º LEC ), debe ser inadmitido porque las sentencias de esta sala que cita el recurrente no acreditan el interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala.
La STS núm. 31/2019 declara que: " Esta sala en sentencias de 12 y 13 de abril de 2016 , ha declarado la necesidad de un cambio "cierto" de las circunstancias, para posibilitar una modificación de las medidas acordadas en un previo procedimiento judicial, insistiendo en lo que el propio art. 90.3 del C. Civil , en su nueva redacción establece, es decir, se prioriza el interés del menor".
La doctrina de la sala, entre las más recientes la 117/2017, de 22 de febrero, recogen la siguiente doctrina en la interpretación del artículo 96 del Código Civil : "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ".
"Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor".
Esta sentencia declara:" Antes de entrar a resolver el recurso, esta Sala se ve en la obligación de puntualizar algunas cuestiones que se han planteado por el recurrido en relación con el recurso de casación, y que determinarán la respuesta al único motivo formulado, en relación a la pertinencia de establecer una medida como la de la atribución del uso de la vivienda familiar en una relación de hecho de los progenitores; problema que ha sido resuelto en la sentencia de esta sala de 1 de abril de 2011 , teniendo en cuenta el interés de los menores. Es cierto, señala, "que en la regulación de la convivencia del hijo con sus padres cuando estén separados no existe una atribución del uso de la vivienda ( art. 159 CC ), pero las reglas de los arts. 156.5 y 159 CC no contradicen, sino que confirman lo que se establece en el art. 92 CC , por lo que la relación de analogía entre ambas situaciones (se refiere al artículo 96 CC ) existe, de acuerdo con lo establecido en el art. 4 CC ".
En realidad, añade, "el criterio de semejanza no se produce en relación a la situación de los padres, sino que de lo que se trata es de la protección del interés del menor, protección que es la misma con independencia de que sus padres estén o no casados, en aplicación de lo que disponen los arts. 14 y 39 CE ".
La respuesta a lo demás es clara. Es cierto que esta sala viene admitiendo en algunas resoluciones recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil . Lo que no es posible es que esta alegación sirva de argumento en la sentencia para contravenir la reiterada doctrina de esta sala sobre el uso de la vivienda familiar en supuestos similares pues a ninguno se refieren las "resoluciones más recientes" que dice la sentencia, sin citarlas.
Lo que dice esta sala -sentencia de 17 de junio de 2013 - es lo siguiente: "hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios... ".
Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC " (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo, todas ellas dictadas en recursos de casación procedentes de la misma Audiencia)".
Como se dijo, la audiencia, revoca el pronunciamiento de conceder el uso de la vivienda en exclusiva a la madre custodia del menor, y lo apoya en que no se ha acreditado la alteración de circunstancias, por lo que pactado por ambos el uso alternativo, y no alterándose aquellas, debe mantenerse lo inicialmente convenido. Por lo que en definitiva aplica la doctrina jurisprudencial de la sala. Siendo que en definitiva el recurrente olvida que estamos ante un procedimiento de modificación de medidas, y que el acuerdo o pacto suscrito fue aprobado por el juez en su día, conforme a la también doctrina de la sala, en la interpretación del art. 96.1 CC , que permite el pacto o acuerdo entre las partes. Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC " (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo, todas ellas dictadas en recursos de casación procedentes de la misma Audiencia).
Y en STS núm. 65/2018 declara en relación al acuerdo de las partes contenido en el convenio aprobado por el juez: "[...]colocando el centro del debate en el interés de la menor, la sentencia recurrida es respetuosa con tal interés, al razonar que veló por él tanto el Ministerio Fiscal como la autoridad judicial, que aprobó el convenio regulador que fijó el plazo de uso de la vivienda.
"Como dispone el art. 96 C.C . en su párrafo primero, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos en cuyo interés se establece, si bien ello tendrá lugar, como recuerda la sentencia 277/2016, de 25 de abril , "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez".
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, además, la razón decisoria o "ratio decidendi" de la resolución impugnada.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Isabel contra la sentencia dictada con fecha de 4 de julio de 2018 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 610/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 718/2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 .
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
