AAP Asturias 39/2019, 29 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Marzo 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Asturias, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 39/2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
AUTO: 00039/2019
Modelo: N10300
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2018 0001766
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000072 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de AVILES
Procedimiento de origen: DIH DIVISION HERENCIA 0000276 /2018
Recurrente: Sabina
Procurador: MARIA MERCEDES MARQUEZ CABAL
Abogado: BEATRIZ DE LUIS GARCIA
Recurrido: Santiago, Sebastián
Procurador: PATRICIA ALVAREZ MARTINEZ,
Abogado: ANTONIO VILABOA GARCIA,
RECURSO DE APELACION (LECN) 72/19
En OVIEDO, a veintinueve de Marzo de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
AUTO Nº 39/2019
En el Rollo de apelación núm. 72/19, dimanante de los autos de juicio civil División Herencia, que con el número 276/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés, siendo apelante DOÑA Sabina
, demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MARIA MERCEDES MARQUEZ CABAL y asistida por la Letrada DOÑA BEATRIZ DE LUIS GARCIA; y como parte apelada DON Santiago, demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA PATRICIA ALVAREZ MARTINEZ y asistido por el Letrado DON ANTONIO VILABOA GARCIA y DON Sebastián, demandado en primera instancia y no comparecido; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidenta María Elena Rodríguez Vígil Rubio.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Avilés dictó Auto en fecha 23 de Noviembre de 2018 y Auto de rectificación del mismo en fecha 7 de Diciembre de 2018 cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente:
"DESESTIMO el recurso interpuesto por Sabina ."
"ACUERDO RECTIFICAR el Auto de 23/11/2018 en el siguiente sentido:
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días desde su notificación acreditando el depósito en la cuenta correspondiente a este procedimiento de los 50€ exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ (reforma LO 1/2009), asi como en su caso del ingreso de la tasa exigida por la Ley 10/2012."
Contra el anterior Auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27.03.2019.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en esta alzada el auto de fecha 23 de noviembre de 2018 en el que se resuelve, denegándola, la revisión intentada previamente frente el Decreto de 25 de octubre de 2018, en el cual, en base a lo dispuesto en el art. 808 de la L.E.Civil, debido a la incomparecencia del resto de los interesados en la presente división judicial de herencia y previa liquidación de la sociedad de gananciales del causante, se les tiene por conformes con la propuesta de inventario del promotor, y se acuerda su aprobación.
La desestimación de la revisión que se fundaba en invocar la existencia de una indefensión material de la recurrente al no haber agotado el Juzgado ni la parte actora los medios que tenía a su alcance para obviar la citación edictal, lo que determinó que en este caso no hubiera tenido conocimiento de la citada diligencia de inventario, se funda en el auto recurrido en que al haber sido intentada en el único domicilio conocido de la demandada en varias ocasiones, esa ausencia de citación personal le era imputable.
Recurre tal pronunciamiento desestimatorio la impugnante reiterando en su escrito de interposición la impugnación del citado Decreto, por idéntico motivo de infracción del art. 24 de la CE productora de indefensión en cuanto ni el Juzgado ni la contraparte, agotaron todos los medios a su alcance para evitar la citación edictal que se produjo para la celebración del acta de inventario, en cuanto todas las citaciones se llevaron a cabo en la última quincena del mes de julio, en que se encontraba ausente de tal domicilio, por estar de vacaciones en León, en la vivienda sita en Cubillas de Otero, que ya figura en el inventario propuesto por el actor, y que por ello era situación que conocía este último. Se insiste en que no tuvo por ello conocimiento de la celebración de la citada diligencia de formación de inventario, al no haberse agotado ni por la parte promotora ni por el Juzgado todos los medios a su alcance para posibilitar su citación personal, solicitando asi la nulidad de la citación con retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior a los efectos de su citación en forma para la citada diligencia de inventario.
Antes de abordar el enjuiciamiento de tal motivo de impugnación debe serlo la objeción que a su propia procedencia se hace en el escrito de oposición y que se funda en el hecho de estimar que el auto objeto de impugnación no es susceptible de recurso, al tratarse de auto que resuelve revisión de un decreto que no es definitivo, en cuanto no pone fin al procedimiento o impide su continuación, como exige el art. 454, bis 3 de la L.E.Civil . Esto último con fundamento en estimar que la aprobación en este caso del inventario no es definitiva, pues es susceptible de impugnarse u oponerse al mismo en sede de oposición a las operaciones divisorias realizadas por el contador y en su caso en el proceso declarativo ulterior que corresponda.
La objeción se rechaza. Ello es asi porque en contra de lo razonado, ha de estimarse que si tiene ese Decreto aprobando el inventario, no de la herencia sino de la sociedad de gananciales, habida entre el causante, padre del actor, y su ex esposa, de la que se encontraba divorciado, esto es de la hoy recurrente, carácter definitivo y la eficacia vinculante propia de la cosa juzgada en la realización ulterior de las operaciones particionales por el contador.
En efecto, ese carácter no definitivo, lo tiene el auto que pone fin al proceso liquidatorio o fase divisoria propiamente dicha, al limitarse a aprobar un cuaderno elaborado por el contador partidor cuando el mismo no es impugnado, tratándose asi de un mero trámite para la protocolización del mismo, que no produce por ello excepción de cosa juzgada. Ahora bien, ese no es el supuesto de autos. Se trata de una resolución judicial, pues esa naturaleza tiene también el Decreto objeto de impugnación, que pone fin a la fase de inventario previa
de la sociedad de gananciales, fijando en forma definitiva aquellos bienes y créditos que habían de integrarlo, resolución que, por ello, debe estimarse es definitiva en cuanto pone...
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