SAP La Rioja 112/2019, 12 de Marzo de 2019
| Ponente | MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA |
| ECLI | ES:APLO:2019:205 |
| Número de Recurso | 685/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 112/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00112/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MRN
N.I.G. 26089 42 1 2016 0003610
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000685 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000848 /2016
Recurrente: Paulina
Procurador: VIRGINIA VELEZ DE MENDIZABAL SOLOZABAL
Abogado:
Recurrido: Gregorio
Procurador: MARIA TERESA LEON ORTEGA
Abogado: CONCEPCION ARAMAYO PEÑA
SENTENCIA Nº 112 DE 2019
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Divorcio Contencioso nº 848/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 685/2018; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA.
Con fecha 23 de mayo de 2018, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño (La Rioja), en cuyo fallo se establece:
" Que Estimando Parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Gregorio contra Dña. Paulina, siendo parte el Ministerio Fiscal y en consecuencia:
-
Se declara la disolución del vínculo conyugal por divorcio de los referidos cónyuges con los efectos inherentes a dicha declaración.
-
Se acuerdan las medidas siguientes:
-
Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Eugenio de forma compartida por ambos progenitores, correspondiendo a ambos el ejercicio de la patria potestad. en cuanto a
las situaciones de urgente necesidad, corresponderá a aquel progenitor con quien se encuentre el hijo en ese
momento.
-
La guarda y custodia será por fines de semana alternos con intercambio los lunes a la salida del colegio del niño por la tarde y si no hubiera colegio, a la hora de salida pero en el domicilio de la madre.
-
Régimen de visitas . El progenitor que no estuviera con el niño esa semana, tendrá una visita con él los miércoles, recogiéndolo a la salida del colegio por la tarde y con recogida o entrega a las 20:30 horas siempre en el domicilio materno.
Las únicas excepciones al régimen de visitas alternas serán:
-Los meses de julio y agosto que se dividirán en quincenas alternas correspondiendo la facultad de elegir a la madre los años impares y el padre los pares, si bien comunicando la madre su elección con un mes de antelación al inicio de las vacaciones.
Las entregas y recogidas en estos meses se realizaran en el domicilio materno.
Durante los periodos vacacionales de verano y también en las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, San Mateo y San Bernabé se interrumpirá la visita intersemanal de los miércoles.
Durante el cumpleaños del padre o de la madre, el correspondiente progenitor podrá comer con el niño, recogiéndolo y reintegrándolo del colegio. Si fuese día festivo, podrá estar con el menor desde las 13 a las 17 horas con intercambios en el domicilio maternos.
El día del cumpleaños del niño, el progenitor que no estuviera con él esa semana podrá comer con su hijo y si fuese día pasara de las 13 a las 17 horas con el niño con entrega y recogida en el domicilio materno.
-
Uso vivienda familiar.- En cuanto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fuera domicilio conyugal sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de DIRECCION001, se atribuye al padre.
El Sr Gregorio seguirá abonando durante 2 años el pago del alquiler de la vivienda en la que reside la Sra. Paulina a contar desde la fecha de esta sentencia.
-
Alimentos y gastos extraordinarios.- Se dispone, que el padre deberá abonar a la madre, en concepto de alimentos de su hijo menor, la cantidad de 250 euros mensuales pagaderos los cinco primeros días de cada mes e ingresados en la cuenta bancaria que la madre designe. La pensión de alimentos establecida será actualizable anualmente conforme a las variaciones de IPC o índice equivalente que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle. Los gastos extraordinarios deberán ser sufragados por ambos cónyuges en la proporción de 60% el padre y 40% la madre, acordándose como tales todos los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, farmacéuticos, oculista, dentista, ortodoncista, uso de gafas, lentillas, así como los libros de texto de inicio escolar. El padre podrá llevar a su hijo a clases de refuerzo eligiendo él la academia, centro de estudios o profesor particular, pero abonando él al 100% dicho gasto. La madre podrá oponerse a la elección solo si perjudica objetivamente al hijo.
-
Pensión compensatoria. El padre abonará durante 2 años a la Sra Paulina por este concepto la cantidad de 400 euros mensuales durante un periodo de 2 años a contar desde la fecha de la sentencia en primera instancia,
ingresándola en el plazo de 5 días en la cuenta bancaria que la Sra Paulina designe. Dicha pensión quedará extinguida automáticamente con el cumplimiento del plazo.
Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas"
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 17 de enero de 2019
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.
Impugna la demandada, Dª Paulina, la sentencia de primera instancia, cuyo fallo es del tenor que en el antecedente de hecho primero de la presente consta, impugnando los pronunciamientos relativos a la atribución del uso del domicilio familiar, a la pensión de alimentos establecida a favor del hijo del disuelto matrimonio y a la cuantía y límite temporal de la pensión compensatoria que se establece a favor de la recurrente.
Alega la recurrente "incongruencia de la sentencia", error en la apreciación de la prueba e "infracción de los preceptos legales y jurisprudenciales de aplicación".
En cuanto al vicio de incongruencia, ni siquiera se expresa en el recurso en base a qué consideración se efectúa tal alegación, lo que per se determinaría a la Sala a rechazar de plano dicha alegación. No obstante, hemos de indicar que no se aprecia en el caso vulneración del principio de justicia rogada o de congruencia, ya que la sentencia se ha atenido a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes sometieron a la consideración del órgano a quo y existe adecuación entre el fallo de la sentencia y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, de modo que la sentencia no ha otorgado más de lo pedido ni cosa diferente que no hubiera sido pretendida. No se han alterado los términos del debate ni se ha generado indefensión. Tampoco apreciamos que la decisión final de la sentencia contradiga su propia fundamentación jurídica.
En todo caso, como expone la sentencia nº 506/2018, de 29 de noviembre, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, citando la del mismo Tribunal nº 533/2012, de 10 de diciembre, "tratándose de un litigio matrimonial, es sabido que la actuación de los Jueces, en el ejercicio de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores, se desarrolla "ex officio" puesto que, como indica la STC 4/2001, de 15 enero, precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges ( art. 90, párrafo 2, Código Civil ), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección ( art. 103 CC, reglas primera y tercera ), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes ( ATC 100/1987, de 28 de enero ); por ello, la STC 120/1984, de 10 de diciembre, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de "ius cogens", por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. Por eso, en éste ámbito y cuando se trata de resolver sobre medidas fundadas en el interés público, y lo son las que afectan a los hijos menores de edad, no se pueden trasladar miméticamente el principio de la congruencia, en la forma en que se entiende cuando se articulan pretensiones presididas por el principio dispositivo, pues éste queda atenuado, por la ampliación de los poderes del Juez, al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo, y 291/1994, de 31 de octubre ).
En ese sentido, la SAP Madrid (sección 22ª) de 7 de febrero de 2012, señala que "en el entorno de los procedimientos matrimoniales, no son aplicables, de una forma rígida, los principios de rogación y congruencia, pues el juzgador puede fijar medidas que no le hayan sido específicamente solicitadas, o conceder más de lo interesado, sin incurrir por ello en incongruencia por extra o ultra petita; pero tales facultades judiciales quedan constreñidas a los pronunciamientos que afecten a los hijos del matrimonio menores de edad o incapacitados, pues tales medidas han de...
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