SAP Badajoz 291/2019, 23 de Abril de 2019
| Ponente | MATIAS RAFAEL MADRIGAL MARTINEZ-PEREDA |
| ECLI | ES:APBA:2019:449 |
| Número de Recurso | 27/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 291/2019 |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 BADAJOZ
SENTENCIA: 00291/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 01
N.I.G. 06015 42 1 2017 0004129
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000027 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 1 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000513 /2017
Recurrente: Pascual, Graciela Procurador: LUIS MIGUEL ALVAREZ CUADRADO, LUIS MIGUEL ALVAREZ CUADRADO Abogado: MANUEL BORRALLO GALLARDO, JOSE MIGUEL MORCILLO GOMEZ
Recurrido: BBVA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
S E N T E N C I A N U M: Nª291/19
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS.MAGISTRADOS:
D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA
D.ISIDRO SANCHEZ UGENA
D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.
En la ciudad de BADAJOZ, a veintitrés de abril de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000513 /2017, seguidos en el JDO.DE 1A INSTANCIA N.1 de BADAJOZ, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000027 /2019; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. Graciela, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª LUIS MIGUEL ALVAREZ CUADRADO, dirigido/s por el Abogado D.
MANUEL JOSE MIGUEL MORCILLO GOMEZ, y de otra como recurrido/s D/Dª. BBVA, representado/s por el/ la Procurador/a D/Dª ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ- MANGLANO y dirigido/s por el/la Abogado/a D/ ª SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS. Igualmente aparece personado Pascual representado por el Procurador sr.ALVAREZ CUADRADO y dirigido por el Letrado sr.Manuel Borrallo Gallardo el cual no formula recurso de apelación ni oposición . Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.
Por el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 1 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha 10-4- 19, cuya parte dispositiva, dice: " Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Álvarez Cuadrado, en nombre y representación de D. Pascual y Dª. Graciela, frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA), representado por la Procuradora Sra. Campos Pérez- Manglano, DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA FINANCIERA 5ª.- GASTOS incluida en la escritura pública de préstamo hipotecario concertada con fecha 21 de febrero de 2003 (protocolo nº 719 del Notario D. Gabriel Arasa Vericat).
No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas por lo que cada parteabonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. "
Contra mencionada resolución interpuso la parte Graciela el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda rectora frente al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA), y, declara la nulidad de la cláusula financiera 5ª.- gastos, incluida en la escritura pública de préstamo hipotecario concertada con fecha 21 de febrero de 2003 que vincula a las partes.
Por lo que más adelante se dirá, estima conveniente la Sala, reproducir el suplico de dicha demanda, a los efectos de constatar el Tenor, alcance y efectos de sus pedimentos, atendidos los principios de congruencia, causa petendi, aportación de parte, y todos aquellos interconectados. Así, se suplica se dicte:
"sentencia ESTIMATORIA en los siguientes términos: Que se declare la cláusula objeto de procedimiento, referente a los límites a la variación del tipo de interés y enmarcada dentro de las cláusulas financieras, como cláusula abusiva y en consecuencia se declare su nulidad. Que se condene a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización de la escritura de préstamo hipotecario, como consecuencia de la nulidad de la cláusula objeto de autos. Que se condene a la entidad demandada a la devolución de los intereses cobrados indebidamente desde la constitución y formalización de la escritura de préstamo de fecha 21 de febrero de 2003. Todo ello conforme a la retroactividad fijada por el Tribunal de Justicia Europeo, por sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016. Se declare asimismo como abusiva la cláusula contenida en el apartado 5º de las cláusulas financieras de la escritura de préstamo, en la que se atribuye a cuenta del prestatario los gastos de formalización de la hipoteca y se condene a la entidad como consecuencia de la nulidad a restituir las cantidades objeto de la misma y sufragadas por la actora".,
Recurre la sentencia la demandante prestataria disconforme con la desestimación de su pretensión anulatoria de la cláusula suelo aludida. Se discrepa de la consideración que sirvió de base para que la desestimación, a saber, la superación del control de "transparencia" de la misma en su formalización, considerándola novada en agosto de 2009, por un contrato extendido unilateralmente.
Así en el párrafo segundo del fundamento de derecho primero de la resolución recurrida se indica; "...sin embargo, el citado préstamo y esa concreta estipulación habría sido novado en agosto del 2009 mediante contrato privado en el que se modificó la cláusula suelo en el sentido de rebajar la misma del 3.5% al 1,75% .
El recurso que ha interpuesto la prestataria, debe ser estimado de conformidad con la doctrina y criterio que viene sustentando esta Sala.
Antes de determinar el posible efecto que, en su caso, haya podido producir la novación, mediante acuerdo firmado inter partes en agosto de 2009, afirmamos que la inicial cláusula suelo puede ser declarada abusiva a tenor de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la fundamental sentencia del Pleno de la Sala Primera
del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, que además ha sido desarrollada aún más en otras posteriores, todo ello de conformidad con la doctrina del TJUE en relación con la Directiva 93/13.
Estamos ante una condición general de la contratación, señalando el Tribunal Supremo que, conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, para que se estimen como tales deben revestir las siguientes notas: contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, siendo indiferente la autoría material de las condiciones y si el adherente es un consumidor o un profesional a estos efectos. Entiende el Alto Tribunal que las condiciones generales se pueden referir al objeto principal del contrato, al margen del grado del control judicial que de ellas sea posible, cohonestando los principios de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( artículo 38 de la CE ) y la necesaria protección de los derechos de los consumidores y usuarios ( artículo 51 de la CE ). Y añade que ha de distinguirse que las condiciones sean conocidas a que sean impuestas, por cuanto lo primero no impide lo segundo, dado que es necesario, en virtud del principio de consentimiento, que desde luego las condiciones sean conocidas para que se puedan entender incorporadas al contrato.
En segundo lugar, el TS analiza cuando debe entenderse que nos encontramos ante una condición general impuesta, y señala que no deja de darse el requisito de la imposición por la circunstancia de que se ofrezcan al adherente varias posibilidades igualmente estandarizadas con cláusulas igualmente predispuestas sin posibilidad de negociación, no siendo preciso que se destinen a su inclusión a todos los contratos celebrados, sino bastando que tengan vocación de incluirse en una pluralidad de ellos, no siendo preciso el concepto de inevitabilidad para el adherente, sino simplemente ausencia de negociación individual, sin que desde luego exista correspondencia con la imposición del contrato o de la obligación de contratar, siendo un hecho notorio que en el ámbito de los servicios bancarios se opera con cláusulas que son condiciones generales predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, siendo una forma actual de contratar en masa, que no implica sin más ninguna ilicitud ( STSde 18 de junio de 2012 ). Ahora bien, en todo caso, la inexistencia de imposición por existir propiamente una negociación individual, ha de ser probada por el empresario.
En tercer lugar, la referida sentencia se plantea si cabe el control de las condiciones generales que definen el objeto del contrato. Así, en primer lugar, parte del hecho de que, aun existiendo, como en este ámbito, disposiciones legales o reglamentarias imperativas de garantía y trasparencia, ello no impide la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Ahora bien, cuando se trata de condiciones generales que definen el objeto principal del contrato o determinan el precio, entiende el TJUE en relación con la Directiva 93/13 que no cabe su control. Pues bien, nuestro T. Supremo, frente a las diferentes tesis doctrinales mantenidas, entiende que la cláusula de limitación del tipo de interés es un elemento esencial, inherente al precio, pero ello no excluye totalmente la posibilidad de control de su abusividad, señalando que deben ser sometidas a un doble control de trasparencia.
El primer control que define es el control de incorporacion en el contrato, esto es, el cumplimiento de los requisitos de los artículos 5.5 y 7 de la LCGC, señalando que la regulación del proceso de contratación previsto en la OM de 5 de...
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