STSJ Andalucía 1082/2019, 11 de Abril de 2019
| Ponente | LUIS LOZANO MORENO |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:3536 |
| Número de Recurso | 623/2019 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1082/2019 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 623/19 -J- Sentencia nº 1082/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
DOÑA AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a once de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1082/19
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Frida, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Sevilla dictada en los autos nº 848/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO MORENO, Magistrado.
Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra CEDIPSA Compañía Española Distribuidora de Petróleos S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día dieciocho de enero de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
Doña Frida, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios en la empresa "Cedipsa, Compañía Española Distribuidora de Petróleos S.A.", con CIF A28354520, desde el 21 de marzo de 2003. Su categoría profesional es la de expendedora-vendedora, a jornada parcial, del 75% por reducción de jornada por cuidado de menores, y duración indefinida (contratos y acuerdos entre las partes, documentos 2 y 3 del ramo de prueba de la parte demandada). Presta sus servicios en el centro de trabajo "Puerto Sevilla", situado en la carretera de la Esclusa n.º 10 de Sevilla.
Doña Frida ostenta cargo sindical, concretamente delegada provincial de Sevilla de Comisiones Obreras, y Delegada Sindical por la ejecutiva de dicho sindicato (folio 269).
El convenio colectivo de aplicación es el estatal de estaciones de servicio, publicado en el BOE, de 19 de octubre de 2017.
La actora prestaba servicios para la demandada en la estación de servicio "Aeropuerto", hasta que con fecha 21 de abril de 2015, solicitó su traslado a la estación de servicio "Puerto Sevilla" (documento 5 del ramo de prueba de la demandada). Con fecha 27 de julio de 2015, ambas partes firmaron acuerdo de traslado voluntario a la citada estación, en el que se preveía que la demandante comenzaría a prestar servicios, respetando tanto su reducción de jornada como el cuadrante de turnos de la estación a la que se traslada, incluyendo turnos rotativos de mañana, tarde, noche y turno partido (documento 6 del ramo de prueba de la demandada).
La trabajadora presta actualmente sus servicios en jornada parcial, al setenta y cinco por ciento, por reducción de jornada por cuidado de hijo, mediante turnos rotativos de mañana (6:00 a 14:00 horas); tarde (14:00 a 22:00); noche (22:00 a 06:00); y partido (de 10:00 a 14:00 y de 17:30 a 21:30 horas), dándose por reproducido el documento 17 del ramo de prueba de la demandante, con el cuadrante horario de todos los trabajadores de la estación de servicio "Puerto Sevilla".
La trabajadora demandante es madre de un hijo menor de edad, nacido con fecha de NUM001 de 2009, cuya guarda legal ostenta (libro de familia, documento 10 del ramo de prueba de la actora).
El padre del menor, Ovidio, presta servicios como conductor de transportes de mercancías peligrosas por carretera, cuyo horario de trabajo es, a demanda del servicio de transporte realizado, a petición de los clientes, cumpliendo su jornada laboral y descansos reglamentarios, debiendo con frecuencia ir fuera del lugar de domicilio (folio 108). El horario escolar del menor es de 09:00 a 14:00 horas (folio 109).
Mediante escrito fechado el 22 de marzo de 2017, la actora solicitó a la entidad demandada una concreción horaria, consistente en realizar únicamente turnos de mañana de 6:00 a 12:00 horas, y efectividad el 10 de abril de 2017 (documento 3 del ramo de prueba de la actora).
La entidad demandada, en respuesta a la solicitud de la actora y por escrito de fecha de 28 de marzo de 2017, solicita información adicional acerca del horario de trabajo del padre del menor y del horario escolar del menor (documento 4 del ramo de prueba de la actora). Con fecha de 6 de abril de 2017, la actora presentó nuevo escrito en contestación al anterior presentado por la empresa (documento 5 del ramo de prueba de la demandada).
Con fecha 7 de abril de 2017, la empresa contestó al citado escrito informando que no podía dar una respuesta a la actora, dado que necesitaba tiempo para estudiar los turnos de la estación y los turnos rotativos establecidos para todos los trabajadores del centro (documento 5 del ramo de prueba de la actora).
Con fecha de 16 de agosto de 2017, la empresa remitió correo electrónico al Secretario General de la sección sindical de Comisiones Obreras de Cedipsa, con copia la actora, denegando la concreción horaria solicitada por esta (documento 14 del ramo de prueba de la demandada).
Los restantes trabajadores de la estación de servicio afectada han mostrado su disconformidad a modificar sus respectivos turnos de trabajo (testificales de Serafin, Purificacion y Ramona ).
Con fecha de 5 de enero de 2018, la empresa remite propuesta de acuerdo, con el contenido que obra al documento 16 de la parte demandada, que se da por reproducido.
La actora tiene derecho a un permiso por actividad sindical de un total ochenta horas mensuales (folio 269).
Con fecha 8 de septiembre de 2017, la trabajadora presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento.
La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la empresa demandada.
La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que solicitaba que se fijara un nuevo horario para la jornada reducida del 75% que venía prestando desde años antes, de manera que se le asignara el turno de mañana en lugar del rotatorio pactado.
Con carácter previo nos debemos pronunciar sobre la admisibilidad del recurso, al que se opone el impugnante manteniendo que siendo la acción ejercitada la de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del artículo
139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia dictada no cabía recurso de suplicación, conforme se indica en el art. 139.1.b ) y 191.2.f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Efectivamente, esos preceptos excluyen de la posibilidad de ser recurridas en suplicación las sentencias dictadas en procedimientos relativos a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de aquel art. 139, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación. Esas normas han de ser puestas en relación con lo dispuesto en el art. 191.3.f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, según el cual procederá en todo caso la suplicación contra las sentencias dictadas en procesos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.
Este precepto ha sido interpretado en el sentido de que cabe el indicado recurso cuando en el proceso se interese la tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, incluso cuando se haya ejercitado la acción a través de una modalidad procesal especial excluida de la suplicación, cual es el caso, por imperativo de lo dispuesto en el art. 184 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ya que son decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen ( TCo 149/2016 ) .
Fuera de esta invocación de la vulneración de derechos fundamentales, con carácter general, y a pesar de que puedan estar involucrados en estos procesos tales derechos, el T.S. ha venido manteniendo que no procede el recurso ( STS de 28 de junio y 3 de diciembre de 2013 ), con base en que el recurso no es una garantía adicional que tenga que aplicarse a un procedimiento que lo excluye, precisamente, para lograr así las garantías de una solución rápida y eficaz respecto a las reclamaciones de conciliación, cuando, además, la protección de cualquier derecho fundamental que pudiera considerarse vulnerado quedaría garantizada, en su caso, a través del recurso de amparo, como concreta en la STS de 25 de marzo de 2013 .
Y entendemos que en este caso si se invocaba tal vulneración, con independencia de que no fuera citado el Ministerio Fiscal al acto del juicio como impondría el art. 178.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que no puede alterar la calificación de la pretensión, y ello en cuanto que aunque en el encabezamiento de la demanda se indique que se ejercita demanda "en reclamación de la fijación o determinación de la concreción horaria de la reducción de jornada por motivos familiares" sin cita de la vulneración de derechos fundamentales, a lo largo de la demanda se consignaba literalmente que "la decisión empresarial constituye un abuso de derecho y resulta completamente injustificada, siendo además discriminatoria y patentemente arbitraria, por lo que tal decisión empresarial infringe el art. 14 de la Constitución y el art. 17 del Estatuto de los Trabajadores, debiéndose considerar nula y dejarse sin efecto ".
En su demanda formula la actora un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que pretende que se añada un nuevo hecho probado del siguiente tenor: "En la Estación de Servicios "Puerto de Sevilla", además de la actora, vienen prestando sus servicios otros diez trabajadores más, de los que tres realizan una jornada a tiempo parcial,...
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