SAP Asturias 146/2019, 10 de Abril de 2019
| Ponente | MARIA JOSE PUEYO MATEO |
| ECLI | ES:APO:2019:1194 |
| Número de Recurso | 143/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 146/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00146/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000143 /2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a diez de Abril de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 68/18 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Laviana, Rollo de Apelación nº 143/19, entre partes, como apelante y demandada EVOFINANCE, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A.U., representada por la Procuradora Doña María José Feito Berdasco y bajo la dirección de la Letrado Doña Patricia Suárez Díaz, y como apelado y demandante DON Leovigildo, representado por la Procuradora Doña Carmen Menéndez Merino y bajo la dirección del Letrado Don José Antonio Gómez González.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Laviana dictó sentencia en los autos referidos con fecha dieciocho de enero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Menéndez Merino actuando en nombre y representación de D. Leovigildo, contra EVO FINANCE ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO S.A.U., declaro nulas de pleno derecho las condiciones generales que figuran en el reverso de la solicitud de tarjeta de crédito de fecha 25 de octubre de 2.004 firmada por el demandante, y condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de veinte mil setecientos siete euros con ochenta y cinco céntimos de euro
(20.707,85 euros), suma que devengará los intereses previstos en el artículo 576 LEC .".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Evofinance, Establecimiento Financiero de Crédito, S.A.U., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.
Por el actor Don Leovigildo se promovió demanda de juicio ordinario en ejercicio de las acciones de no incorporación de las condiciones generales de la contratación, declaración de abusividad de las cláusulas y usura con efecto de nulidad del contrato contra la mercantil Evofinance, Establecimiento Financiero de Crédito, S.A.U., alegando que el 25 de octubre una vendedora comercial de la entidad de crédito MBNA acudió al domicilio del demandante ofreciéndole una tarjeta de crédito, dándole algunas explicaciones relativas a las bondades de la tarjeta sin concretar nada y centradas en la falta de comisiones e intereses del producto. Le informó eso sí de la posibilidad de disponer cuando quisiera de una cantidad adicional de dinero en su cuenta, producto al que la demandada designa con el nombre de Puente Cash. Y sin más explicaciones la comercial rellenó la solicitud de tarjeta de su puño y letra, no dando ejemplar de la misma a Don Leovigildo, como tampoco se le mostró el reverso del contrato, constando además que la firma de éste aparece bajo el apartado tachado y que se designa como "seguros opcionales", no mostrándole el reverso del contrato que es donde se contienen todas las condiciones. Respecto a la contratación del Puente Cash aparece una TAE (que no la TIN) de 17,9%, más del doble de la media para préstamos en aquella época, citando al respecto una sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de esta Sección de 28 de abril de 2.017 ; tras diversas alegaciones se solicita se dicte sentencia en la que se declare la no incorporación de todas las condiciones generales de la contratación que figuran en el contrato, incluidos los esenciales intereses y comisiones, procediendo un segundo examen respecto exclusivamente a estas últimas sólo para el caso de que se entienda superado ese primer control; que se declare la abusividad de las cláusulas relativas a los intereses y las comisiones al no permitir conocer con claridad la carga económica y jurídica del contrato. En cualquiera de los casos, deviniendo de tales declaraciones la nulidad del contrato, siendo totalmente ineficaz, se proceda a la devolución al actor de la cantidad de 20.703,85 €, más los intereses, resultado de deducir de la cantidad pagada por el actor
(27.701,85 euros) las cantidades recibidas en concepto de cargos a la tarjeta (9.670 € y puente cash (7.328 €). Subsidiariamente, de no apreciarse las anteriores acciones, se considere el contrato nulo por usurario con el mismo efecto mencionado relativo a la devolución de 20.703,85 €; subsidiariamente, se contemplan las acciones relativas a los vicios generales de la contratación reguladas en el Código Civil y referidas a la indeterminación del objeto del contrato (indeterminación del interés remuneratorio) y, subsidiariamente, falta de consentimiento por error excusable, con los efectos antedichos. Sólo en última instancia, y de no prosperar ninguna actuación, se considere la posible nulidad de la cláusula tercera del contrato, si es que no hubiera sido ya declarada, y finalmente se condene a la demandada expresamente al abono de las costas.
A dicha pretensión se opuso la parte demandada, quien solicitó la desestimación de la demanda y en el caso de estimarla que no se le impongan las costas, en tanto que opera la excepción del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Sostiene la demandada que satisfizo todas las solicitudes realizadas por el cliente y que durante estos 13 años no había opuesto reparo alguno; manifiesta que hubo dos copias del contrato y que una se la entregó al actor, quien había leído y conocido las condiciones del contrato, señalando que ello supone automáticamente la aceptación de las condiciones aplicables conforme a la cláusula 1.4 del contrato que dispone que "S e entenderán aceptadas las condiciones referentes a la tarjeta desde el momento en el que el cliente o usuario autorizado realice la primera transacción con la tarjeta ". Respecto a la letra diminuta ilegible, entiende la parte demandada que son legibles y que su lectura no es extensa ni farragosa, concluyendo que se cumple el control de incorporación y transparencia; que el préstamo no es usurario, se señala el tipo de interés normal del dinero en el año en que se concertó el contrato de tarjeta de crédito; y en el capítulo de las costas, se reitera la no imposición dado el carácter complejo del asunto, citando al respecto diversas resoluciones de esta Audiencia.
La Juzgadora "a quo" dictó sentencia estimando íntegramente la demanda al considerar que las cláusulas del contrato no superan el control de incorporación, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad reclamada por el mismo, manifestando que: " Hechas las anteriores consideraciones, no superado el primer control de incorporación deviene innecesario el análisis del control de transparencia ". No obstante, a meros efectos dialécticos, en relación a intereses y comisiones cabe realizar las siguientes consideraciones y pasa a examinar el interés remuneratorio y las comisiones por domiciliación impagada, recargo por demora, cuota por anticipo efectivo y cuota por el plan de protección de pagos. Frente a esta resolución interpuso la entidad financiera el presente recurso de apelación.
Son motivos del recurso el control de incorporación y transparencia, manifestando que existe error en la valoración de la prueba; el segundo motivo son las consecuencias de la nulidad de las cláusulas; el tercer motivo se centra en la normalidad del interés remuneratorio y el cuarto se refiere a las costas procesales
Pasando a examinar el tema del control de incorporación, debe tenerse en cuenta que como señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2.019 : " Como hemos dicho, entre otras, en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo (RJ 2018, 2281), el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.
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- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en los dos preceptos cuya infracción denuncia la entidad recurrente: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.
Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:
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Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.
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Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.
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No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
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La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.
A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:
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El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no...
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