STS 636/2019, 16 de Mayo de 2019

La representación procesal de Tamoil España S.A. interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden IET/289/2015, de 20 de febrero, mediante escrito presentado el 24 de abril de 2015, y la letrada de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 29 de abril de 2015, admitió a trámite el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que en el plazo legal formulase demanda, lo que verificó por escrito de 7 de julio de 2015, en el que alegó como motivos de impugnación de la citada Orden, que el ingreso exigido por la Orden impugnada, que resulta de la delegación efectuada por la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, es una prestación patrimonial coactiva y de obligado cumplimiento, de naturaleza tributaria, esto es, un tributo, que resulta nulo de pleno derecho en cuanto vulnera: i) el principio de reserva de ley, pues de conformidad con el artículo 4.1 de la Ley General Tributaria , deberá regularse en todo caso por ley la delimitación del hecho imponible, del devengo, de la base imponible y liquidable, la fijación del tipo de gravamen y los demás elementos directamente determinantes de la deuda tributaria, y en este caso el hecho imponible, la base imponible y el tipo impositivo no se delimitan por la ley sino por la Orden impugnada, ii) la obligación de contribución establecida en la Orden recurrida vulnera el principio de seguridad jurídica, ya que resulta absolutamente imposible de prever el efecto de la Orden y del tributo creado por parte de cada sujeto obligado, y iii) la obligación de contribución establecida en la Orden impugnada y en la Ley 18/2014 vulnera el principio de igualdad y el de interdicción de la arbitrariedad, al excluir del cómputo y de la obligación de pago, sin razón jurídica, económica o social alguna, a 8 entidades.

Por las razones anteriores, la parte recurrente considera que este Tribunal debe plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, para que dicho Tribunal declarase la inconstitucionalidad de la Ley 18/2014, por vulneración de los principios de reserva de ley en materia tributaria, de seguridad jurídica y de igualdad e interdicción de la arbitrariedad, en lo que se refiere a la obligación de contribución por parte de los sujetos obligados al Fondo de Eficiencia Energética.

Finaliza la demanda solicitando a la Sala que, previos los trámites legales oportunos, dicte en su día sentencia por la que: 1) declare la nulidad de pleno derecho de la Orden impugnada por infracción del principio de reserva de ley en materia tributaria previsto en los artículos 31.3 y 133 de la Constitución española , en la medida en que la cuota anual en concepto de obligación de ahorro energético es un auténtico impuesto cuyos elementos esenciales no pueden ser regulados por la referida Orden, al no tener esta rango de ley, y por infracción de los principios constitucionales de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad, igualdad en la capacidad económica; y, en consecuencia, como reconocimiento de una situación jurídica individualizada; 2) declare la procedencia de la devolución del ingreso indebido realizado por esta parte en concepto de obligación de pago de las contribuciones al FNEE, por importe de 155.812,36 euros, más los correspondientes intereses de demora, y 3) imponga costas de este proceso a la parte actora.

La Administración demandada formuló, en fecha 9 de septiembre de 2015, escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a la pretensión de la actora, alegando que la Orden impugnada tiene su razón de ser tanto en el cumplimiento del artículo 70 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre , como en la creación en la misma ley de un sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética, que permita cumplir lo establecido en los artículos 7 y 20 de la Directiva 2012/27/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 , relativa a la eficiencia energética, por lo que califica la impugnación de la Orden de meramente instrumental, al dirigirse los alegatos de la demanda contra la creación y configuración del Fondo Nacional de Eficiencia Energética, limitándose la Orden a aplicar, dentro de un marco jurídico ya establecido, las previsiones y cálculos de naturaleza esencialmente económica a una anualidad, sin que a través de la impugnación de la Orden puedan cuestionarse otros aspectos o parámetros de regulación distintos de la concreción subjetiva y cuantitativa de la obligación de aportación objeto de la Orden y, tras las anteriores precisiones, añade que: i) la aportación que nos ocupa no es un tributo, como considera la parte recurrente, sino una prestación patrimonial de carácter pública y naturaleza no tributaria, sin que por tanto sea aplicable el principio de reserva de ley en los términos exigibles para los tributos, ii) la imprevisibilidad que se alega de contrario no existe, pues el articulo 75 y Anexo XII de la Ley 18/2014 establecen las aportaciones al Fondo Nacional para 2014, cuantificando los correspondientes parámetros, y iii) el reproche de discriminación por la exclusión arbitraria de 8 sujetos no puede dirigirse contra la Ley 18/2014, sin que tampoco la Orden incurra en la irrazonable desigualdad de trato a que alude la parte recurrente.

Finaliza su escrito de contestación la Abogada del Estado solicitando a la Sala que resuelva este proceso por sentencia que inadmita la pretensión de nulidad de toda la Orden recurrida, salvo en lo que atañe al Anexo II de la Orden y lo desestime en lo demás; o subsidiariamente y en todo caso, desestime íntegramente el recurso contencioso- administrativo interpuesto, con costas.

Por la representación de Cepsa Comercial Petroleo S.A. se presentó escrito de 21 de octubre de 2015 manifestando que no formula contestación.

Se presentaron escritos de conclusiones de las partes, salvo por la representación de Cepsa Comercial Petroleo, SA.

Por providencia de fecha 7 de junio de 2016 se concedió a las partes plazo de diez días para que efectuaran alegaciones sobre la procedencia de plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre si es compatible con la Directiva 2012/27/UE, en particular con el párrafo 20 del preámbulo y los artículos 3 , 7 y 20 de la misma, una regulación nacional como la prevista en la Ley española 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia, en sus artículos 69 a 75, en la medida en que establece una obligación de pago como medio de hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones de ahorro energético (artículo 71.1) y prevé, alternativamente, la posibilidad de establecer un mecanismo de acreditación de la consecución de ahorro energético (artículo 71.2), posibilidad que, por lo demás no ha sido todavía desarrollada reglamentariamente.

Se presentaron alegaciones por todas las partes y, por providencia de 26 de octubre de 2016, se acordó que quedara en suspenso la tramitación y resolución del presente recurso, hasta que por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se resuelva la cuestión prejudicial planteada por esta Sala mediante auto de 25 de octubre de 2016 en el recurso contencioso-administrativo 261/2015 .

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia en fecha 7 de agosto de 2018 en la cuestión prejudicial planteada este Tribunal (asunto C-561/16 ) y por diligencia de ordenación de 11 de septiembre de 2018 se dio traslado a las partes para alegaciones, que fueron presentadas por la parte recurrente en escrito de 17 de septiembre de 2018, por la parte codemandada en escrito de 20 de septiembre de 2018 y por la Abogada del Estado en escrito de 5 de octubre de 2018, acompañado de documentación.

Por diligencia de ordenación de 9 de octubre de 2018 se inadmitieron los documentos que la Abogada del Estado había acompañado con su escrito de alegaciones sobre la sentencia del TJUE, e interpuesto recurso de reposición contra la anterior diligencia, fue desestimado por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia de fecha 18 de diciembre de 2018.

Por providencia de 29 de enero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 26 de marzo de 2019, si bien por providencia de esta última fecha se acordó la suspensión del señalamiento y la práctica de la diligencia de prueba consistente en recabar del Ministerio para la Transición Ecológica el informe elaborado sobre objetivos de ahorro en el marco del sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido por el Real Decreto-ley 8/2014 (Ley 18/2014).

Una vez practicada la diligencia de prueba, se acordó por diligencia de ordenación de 1 de abril de 2019 el traslado a las partes para alegaciones, que fueron presentadas por escritos de Tamoil España S.A. de fecha 5 de abril de 2019, de Cepsa Comercial Petróleo S.A.U. de fecha 8 de abril de 2019 y de la Abogada del Estado de fecha 9 de abril de 2019.

Por providencia de 10 de abril de 2019 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 23 de abril de 2019, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Conviene añadir que a partir de la deliberación del pasado 26 de marzo y en sesiones sucesivas se han deliberado y resuelto por la Sala una serie de recursos -además del presente- interpuestos contra la Orden IET/289/2015, de 20 de febrero, así entre otros los recursos núms. 165/2015, 199/2015, 200/2015, 203/2015, 215/2015, 235/2015, 243/2015, 256/2015, 259/2015, 278/2015, 279/2015, 283/2015, 285/2015, 290/2015, 299/2015, 302/2015, 872/2015, 879/2015, 4026/2015 y 4160/2015, sin perjuicio de las incidencias procesales que han surgido en algunos de ellos.

Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden IET/289/2015, de 20 de febrero, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2015

Las cuestiones que la parte recurrente plantea en su demanda en impugnación de la Orden IET/289/2015 son las siguientes: i) la obligación de contribuir establecida en la Orden vulnera el principio de reserva de ley, por: a) falta de determinación del hecho imponible en la Ley 18/2014 y b) por falta de determinación de la base imponible y el tipo impositivo en la Ley, pues son desarrollados por la Orden, ii) la obligación de contribución establecida en la Orden vulnera el principio de seguridad jurídica, y iii) la obligación de contribución establecida en la Orden y en la Ley 18/2014 vulnera el principio de igualdad y el de interdicción de la arbitrariedad, por todo lo cual la parte recurrente solicita que la Sala plantee la cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional, para que dicho tribunal declare la inconstitucionalidad de la Ley 18/2014, por vulneración de los principios de reserva de ley en materia tributaria, de seguridad jurídica y de igualdad e interdicción de la arbitrariedad, en lo que se refiere a la obligación de contribución por parte de los sujetos obligados al Fondo de Eficiencia Energética.

Además, la parte recurrente, en el traslado conferido por la Sala para alegaciones sobre la procedencia de plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la compatibilidad de determinados preceptos de la Ley 18/2014 con la Directiva 2012727/UE, ha sostenido la conveniencia del planteamiento de la cuestión, por considerar que la normativa española vulnera la europea: i) al crear una obligación pecuniaria de ingreso al FNEE sin haber establecido un sistema real de obligaciones de eficiencia energética, y ii) al recaer el sistema de obligaciones de eficiencia energética sobre sujetos no obligados de acuerdo con la Directiva

Sobre la naturaleza tributaria de la contribución financiera al Fondo Nacional de Eficiencia Energética y la vulneración del principio de reserva de ley.

En el primer motivo de impugnación de su demanda, la parte recurrente sostiene que la Ley 18/2014 y la Orden impugnada han creado una contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, que considera una prestación patrimonial coactiva de carácter público y de obligado cumplimiento, de naturaleza tributaria, esto es, un tributo y en concreto un impuesto, de lo que sigue que dicha contribución resulta nula de pleno derecho por cuanto vulnera el principio de reserva de ley en materia tributaria, conforme al cual, y según resulta del artículo 8 de la Ley General Tributaria , se regulará en todo caso por ley "a) la delimitación del hecho imponible, del devengo, de la base imponible y liquidable, la fijación del tipo de gravamen y los demás elementos directamente determinantes de la cuantía de la deuda tributaria" , mientras que en el presente caso, la Ley 18/2014 no determina el hecho imponible, y la base imponible y el tipo impositivo no se delimitan por la ley, sino por una orden.

1. Sobre la naturaleza tributaria de la prestación patrimonial de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética.

   Examinamos seguidamente si la contribución financiera al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, que resulta del sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética, instaurado por los artículos 69 a 75 de la Ley 18/2014 , puede considerarse como una prestación patrimonial coactiva de naturaleza tributaria, es decir, como un tributo, como sostiene la parte recurrente en su demanda.

   El Tribunal Constitucional, en su sentencia 182/1997 (FJ 15), ha definido los tributos, desde la perspectiva constitucional, como "prestaciones patrimoniales coactivas que se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos" y advierte, con cita de la STC 185/1995 , que una interpretación sistemática de la Constitución "lleva directamente a no considerar como sinónimas la expresión 'tributos' del art. 33.1 C.E . y la más genérica de 'prestaciones patrimoniales de carácter público' del art. 31.3 C.E ." , por lo que concluye la STC que citamos que si bien todo tributo es una prestación patrimonial de carácter público, no todas estas prestaciones patrimoniales tienen naturaleza tributaria.

   En su sentencia 83/2014 (FJ 3), el Tribunal Constitucional señala que una determinada prestación patrimonial de carácter público tendrá naturaleza tributaria si "se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos" .

   Esta misma idea está presente en la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2016 , que examinó la conformidad a la Constitución de la disposición final tercera del Real Decreto- ley 14/2010, de 23 de diciembre , por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico y que -con dicho propósito- impuso a determinadas empresas productoras de electricidad unas aportaciones para la financiación de planes de ahorro y eficiencia energética para los años 2011, 2012 y 2013, que presentan características similares a las contribuciones financieras al FNEE que ahora examinamos: se trata, en ambos casos, de obligaciones de efectuar contribuciones financieras, que revisten la naturaleza de prestaciones pecuniarias impuestas coactivamente por el poder público y que se satisfacen a un ente público sin la concurrencia de la voluntad del sujeto obligado a su pago, con una finalidad inequívoca de interés público. Pues bien el Tribunal Constitucional ha reseñado en la indicada sentencia 167/2016 (FJ 4), con cita de la STC 83/2014 ), que la obligación regulada en la DA 3ª del RDL 14/2010 constituye una prestación patrimonial de carácter público, conforme a la figura prevista en el artículo 31.3 CE , ahora bien, "...no toda prestación impuesta tiene que ser necesariamente una expresión concreta del deber de contribuir del art. 31.1 CE , como sucede cuando en ella no se persigue derechamente buscar una nueva forma de allegar medios económicos con los que financiar el gasto público, aunque tenga como efecto económico indirecto el de servir también a dicha financiación...[...]...sino que nos hallamos ante una medida adoptada por el Estado al margen de su poder tributario ( art.133.1.CE ) cuyos destinatarios son llamados a su cumplimiento no como contribuyentes (en el seno de una relación jurídico tributaria), sino en el marco...de su relación económica con el Estado dentro de un sector regulado como el eléctrico, relación de la que pueden surgir tanto derechos como cargas que asumir...".

   La aplicación de los anteriores razonamientos a la contribución financiera al FNEE que ahora examinamos, nos lleva a rechazar que la indicada prestación patrimonial de carácter público tenga la naturaleza tributaria que le atribuye la parte recurrente, lo que excluye que deba analizarse a la luz de los principios del artículo 31.1 CE , sin perjuicio de que quede sometida al principio de reserva de ley consagrado en el artículo 31.3 CE , observado en este caso por el rango de la norma que instituye la obligación de contribución financiara al FNEE.

2. Sobre la vulneración del principio de reserva de ley.

   Se puede añadir, por su conexión con la cuestión anterior, que no existe en este caso infracción del principio de reserva de ley exigido por el artículo 31.3. CE . para el establecimiento de prestaciones patrimoniales de naturaleza no tributaria.

   En efecto, es una norma de rango legal -la Ley 18/2014- la que define y delimita los elementos configuradores de la obligación de ahorro energético cuestionada, al establecer la propia obligación de ahorro, que de acuerdo con el artículo 69.1 de la Ley 18/2014 equivale, de forma agregada para el período de duración del sistema (desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014 hasta el 31 de diciembre de 2020), al objetivo asignado a España y a los demás Estados miembros de la Unión por el artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo , que fija tal objetivo señalando que será al menos equivalente a la consecución de un nuevo ahorro cada año, desde el 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2020, del 1,5% de las ventas anuales de energía a clientes finales de todos los distribuidores de energía, y que la Exposición de Motivos de la Ley 18/2014 cifra en 15.979 ktep de ahorro energético acumulado para para todo el período señalado, según se ha comunicado ya a la Comisión Europea.

   Además, la citada Ley 18/2014 establece también: i) los sujetos a quienes se impone las obligaciones de ahorro energético (artículo 69.1), ii) la metodología para el reparto del objetivo de ahorro anual entre los sujetos obligados, en proporción a su respectivo volumen de ventas, del que resulta la obligación de ahorro particular de cada obligado ( artículo 70.1 ), iii) la fórmula de cálculo de la contribución financiera de cada sujeto obligado, mediante la multiplicación de su obligación de ahorro energético particular por un índice de equivalencia financiera (artículo 71.1), y iv) el ingreso de las aportaciones así calculadas, con periodicidad trimestral, en el Fondo Nacional de Eficiencia Energética (artículos 71.1 y 74.2).

   Por lo demás, es oportuno recordar aquí que la reserva de ley que resulta del artículo 31.3 CE obliga a que sea el legislador el que decida el "establecimiento" de prestaciones patrimoniales de carácter público, pero admite la colaboración reglamentaria siempre que ésta "sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia ley" y se produzca dicha colaboración en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad ( STC 150/2003 y las que allí se citan). Pero no abundaremos en este punto pues, como ha señalado esta Sala en diferentes ocasiones en las que la cuestión se ha suscitado, la Orden IET/289/2015 no es una disposición de carácter general sino un acto administrativo de aplicación de las previsiones normativas contenidas en la Ley 18/2014.

Sobre la vulneración por la Orden impugnada del principio de seguridad jurídica.

La parte recurrente sostiene que la Orden impugnada vulnera el principio constitucional de seguridad jurídica, ya que resulta absolutamente imposible de prever el efecto de la Orden y del "tributo" (sic) creado, por parte de cada sujeto obligado, pues el "impuesto" (sic) desarrollado en la misma no solo depende de la actuación (ventas de energía) de cada uno de los sujetos obligados, sino que depende de la actuación (ventas de energía final) del resto de los sujetos obligados, de manera que cada año el importe a contribuir será totalmente indeterminable por los sujetos obligados.

Sin perjuicio de que no cabe hablar en este caso de tributos e impuestos, pues nos encontramos ante prestaciones patrimoniales de carácter público de naturaleza no tributaria, como antes se ha razonado, la Sala no comparte los argumentos de falta de previsibilidad que la parte recurrente imputa a la Orden recurrida, que no hace sino dar cumplimiento a lo ordenado por el artículo 70.1 de la Ley 18/2014 , que encomienda al Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y previo informe del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía, la fijación anual del objetivo de ahorro, los porcentajes de reparto entre los correspondientes sujetos obligados, las cuotas de ahorro resultantes y su equivalencia financiera.

En respuesta a estos motivos de impugnación, conviene empezar por puntualizar que la Orden impugnada, dictada ya bajo el amparo y en cumplimiento de la Ley 18/2014, tiene por objeto establecer las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética para el año 2015. Por ello, resultan ajenas al objeto de este recurso las disposiciones de la Ley 18/2014 vinculadas con las obligaciones que dicha norma fijaba en relación con las aportaciones correspondientes al 2014. Nuestro análisis ha de centrarse, por tanto, en la obligación de aportación prevista en la Orden impugnada, exclusivamente referida al 2015, salvo en lo relativo a la posibilidad de introducir correcciones en las aportaciones correspondientes al 2014, que inmediatamente analizaremos.

Procede abordar, en primer lugar, la pretendida vulneración del principio de seguridad jurídica. Es cierto, que la implantación de este sistema de aportaciones al FNEE se hizo con cierta premura y urgencia, motivada por la obligación de implantar un sistema que permitiese cumplir con lo dispuesto en la Directiva 2012/27/UE, cuyo plazo de transposición vencía el 5 de junio de 2014. Pero, por lo que ahora nos afecta, esto es, la obligación de cumplir con las aportaciones correspondientes al ejercicio del 2015, los sujetos obligados conocían la existencia de dicho Fondo y de la obligación de realizar dichas aportaciones desde la aprobación, el 4 de julio de 2014, del Real Decreto-ley 8/2014, momento en el que eran conscientes, o deberían serlo, de que su aportación para el ejercicio del 2015 se basaría en las cifras de ventas correspondientes al 2013. De modo que, con independencia de la urgencia que motivó la implantación de este sistema, las previsiones referidas a las aportaciones del ejercicio ahora enjuiciado, estaban previstas en normas de rango de ley, dictadas varios meses antes, por lo que no pueden calificarse de sorpresivas o contrarias al principio de seguridad jurídica.

En segundo lugar, no se advierte vulneración del principio de seguridad jurídica por el hecho de que la norma diseñe un sistema en el que las aportaciones se calculan tomando en consideración las cifras de ventas de energía correspondientes a ejercicios anteriores. Las aportaciones previstas en el Real Decreto-ley 8/2014 y en la Ley 18/2014 se establecen hacía el futuro, sin perjuicio de que, para determinar la cuota respectiva y la contribución proporcional de cada una de las empresas, se utilicen los datos reales ya disponibles, proporcionados por los órganos competentes y por las empresas afectadas, que, lógicamente, han de estar referidos a ejercicios anteriores, pues de otra manera se estaría estableciendo un cálculo basado en una mera especulación, sin cifras reales que lo avalasen.

Finalmente, tampoco se aprecia la existencia de una infracción del principio de seguridad jurídica por el hecho de que la Orden impugnada permita recalcular las aportaciones correspondientes al 2014, tomando en consideración las variaciones que se derivan de los datos suministrados por los sujetos obligados (correspondientes al año 2012) respecto de los fijados en el anexo XII de la citada ley. A tal efecto, debe recordarse que el Real Decreto-ley 8/2014 establecía en su artículo 75 la obligación de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia en 2014, que los sujetos obligados deberían hacer efectiva antes del 15 de octubre de 2014, y para ello se preveía que se tomarían en consideración las cifras de ventas de energía a clientes finales comunicadas para el año 2012 por la CNMC, lo que finalmente determinó que en el Anexo XII de dicha norma se estableciesen las empresas obligadas y el importe de su aportación al FNEE correspondiente al ejercicio de 2014. Pero, la propia norma establecía que los sujetos obligados para el 2014 deberían remitir a la Dirección General de Política Energética y Minas, antes del 30 de septiembre de 2014, los datos de ventas de energía para el año 2012.

En resumen, el legislador era consciente de que la primera aportación (prevista para el 15 de octubre de 2014) solo podía basarse en los datos de los que ya disponía la CNMC pero, al no haber tenido tiempo suficiente para contrastar esa información con los datos suministrados por las empresas afectadas, y con el fin de sanar los posibles errores que hubiesen podido cometerse en el cálculo de esa primera aportación, preveía que, a la vista de la información suministrada por las empresas, las inexactitudes o variaciones que afectasen al cálculo de la aportación contenido en el Anexo XII del RDL 8/2014, pudiesen ser corregidas en el año 2015. Por ello, el apartado quinto del artículo 75 de dicha norma disponía que "las variaciones que se deriven de los datos suministrados relativos a los sujetos obligados, porcentajes, venta y demás variables.. (respecto de los fijados tomando en consideración los datos suministrados por la CNMC) ...podrán tenerse en cuenta, en sentido positivo o negativo, para determinar la cuantía correspondiente para cada sujeto obligado en el año 2015" .

En definitiva, la norma establecía la posibilidad de corregir en un futuro las posibles inexactitudes o errores que se hubiesen podido producir en el cálculo de las aportaciones correspondientes al 2014 tomando en consideración los datos suministrados por las empresas afectadas. Previsión esta que se reitera en el artículo 75 de la Ley 18/2014 .

Este ajuste se produce por la Orden IET/289/2015 que, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 75.5 del RDL 8/2014 (y en idéntico precepto de la Ley 18/2014), toma en consideración las variaciones que se derivan de los datos suministrados por los sujetos obligados, aclarando que en el caso de que los sujetos obligados no hubiesen remitido la información, se tendría en cuenta para los cálculos la información disponible de la CNMC y la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos.

En consecuencia, la corrección operada por la Orden impugnada se dicta en cumplimiento de una previsión legal previa, que no tiene efectos hacia el pasado sino hacía el futuro, permitiendo, eso sí, corregir en futuras liquidaciones las posibles variaciones advertidas en base a los nuevos datos disponibles aportados por las empresas afectadas, por lo que no se advierte irretroactividad alguna ni en la Orden impugnada ni en la norma legal que le sirve de cobertura.

Sobre la infracción por la Orden impugnada del principio de igualdad en la determinación de los sujetos obligados.

La parte recurrente sostiene que la Orden impugnada infringe el principio de igualdad en la determinación de los sujetos obligados, porque el artículo 70.1 de la Ley 18/2014 reparte el objetivo de ahorro anual entre todos los sujetos obligados, pero la Orden impugnada excluye de la obligación de pago, sin ninguna razón jurídica, económica y social, algunos de los sujetos obligados, en concreto, los 8 sujetos marcados con un doble asterisco en la relación de sujetos obligados del Anexo II.

El propio Anexo II de la Orden recurrida explica la razón de la exclusión, al señalar al final de la relación de los sujetos obligados que los marcados con doble asterisco (**) son "sujetos que no han cumplido con la obligación establecida en el artículo 70.2 de la Ley 18/2014 lo que implicará, en su caso, la iniciación del correspondiente expediente sancionador. No se dispone de información en CORES y/o CNMC para poder establecer la correspondiente obligación".

Se trata, por tanto, de empresas obligadas del sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética, conforme al artículo 69.1 de la Ley 18/2014 , respecto de las que el Anexo II de la Orden impugnada no cuantifica el importe económico equivalente a la obligación de ahorro de 2015, porque como se expresa en el propio Anexo II (nota final sobre empresas con doble asterisco **), son empresas que han incumplido la obligación del artículo 70.2 de la Ley 18/2014 , de remitir anualmente a la Dirección General de Política Energética y Minas los datos de ventas de energía correspondientes al año anterior, sin que tampoco se disponga de información en CORES y/o CNMC para determinar la obligación a partir de la misma, habiéndose iniciado el correspondiente expediente sancionador.

El Tribunal Constitucional y este Tribunal Supremo vienen exigiendo, para apreciar una vulneración del principio de igualdad reconocido por el artículo 14 CE , la aportación de un término idóneo de comparación demostrativo de la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido trato diferente, que en el presente caso no concurre, pues es clara la situación distinta de los sujetos obligados, para los que la Orden impugnada determina el importe de su contribución por conocer las cifras de ventas del ejercicio de 2013 y demás datos necesarios para el cálculo de la obligación de ahorro, de aquellos 8 sujetos igualmente obligados, señalados con doble asterisco en el Anexo II de la Orden impugnada, respecto de los que se desconocen las cifras de ventas y demás datos que permitirían a la Administración el cálculo de la contribución, con el consiguiente inicio de expediente por si hubieran incurrido en responsabilidad por incumplimiento de la obligación que les impone el artículo 70.2 de la Ley 18/2014 de remisión de información.

Por ello, el trato desigual de la Orden impugnada a los 8 sujetos obligados identificados en el Anexo II con un doble asterisco, se basa en una justificación objetiva y razonable, que impide apreciar la infracción del principio de igualdad del artículo 14 CE que denuncia la parte recurrente.

Sobre las cuestiones planteadas por la parte recurrente en las alegaciones efectuadas en el traslado sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En el traslado efectuado por la Sala para alegaciones sobre el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la parte recurrente manifestó su parecer favorable al planteamiento de la cuestión, por considerar: a) que la normativa española vulnera lo dispuesto en la Directiva, porque únicamente crea una obligación pecuniaria de ingreso al FNEE, sin haber establecido un sistema real de obligaciones de eficiencia energética, y b) la normativa española vulnera la Directiva por cuanto el sistema de obligaciones de eficiencia energética recae sobre sujetos no obligados según establece la Directiva.

1. Planteamiento.

   Mediante autos de 25 de octubre y 28 de diciembre de 2016 esta Sala planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con cinco preguntas que afectaban a dos cuestiones que se consideraban esenciales para valorar la compatibilidad del sistema nacional de eficiencia energética con la Directiva 2012/27/UE. Las cuestiones que suscitaban dudas eran las siguientes:

   1. si constituía una transposición adecuada de dicha Directiva un sistema que establecía como forma prioritaria de cumplir con las obligaciones de dicha Directiva la previsión de una contribución económica (la cual se destinaría a planes de eficiencia energética) o, en su caso, mediante la acreditación del ahorro conseguido según una normativa cuyo desarrollo era discrecional para el Gobierno (preguntas 1-3), y

   2. si era compatible con dicha Directiva la imposición de las obligaciones de ahorro energético solo a las empresas comercializadoras de gas y electricidad, a los operadores de productos petrolíferos al por mayor, y a los operadores de gases licuados de petróleo al por mayor, y no a otros sujetos de dichos sectores y, en caso afirmativo, la necesidad de justificación de tal decisión (preguntas 4-5).

2. La decisión del TJUE.

   Ambas cuestiones han recibido una respuesta positiva del Tribunal de Justicia, si bien condicionando la compatibilidad del sistema español a la comprobación por parte de los tribunales nacionales del cumplimiento de ciertas condiciones.

   Vamos seguidamente a detallar esta respuesta del Tribunal de Justicia para ver las consecuencias de la misma sobre las alegaciones formuladas por la parte recurrente.

   B.1.- Sobre la sustitución de la obligación de ahorro energético por una contribución económica a un fondo para financiación de planes de eficiencia.

   Tras resumir las razones que han llevado a esta Sala a formular las tres primeras preguntas, el Tribunal de Justicia les da una respuesta conjunta, señalando en primer lugar que la Directiva 2012/27, en su considerando 20, ha querido reconocer a los Estados miembros "una amplia facultad de apreciación en la determinación de los medios adecuados para alcanzar los objetivos de eficiencia energética fijados en el artículo 1, apartado 1 , de esta Directiva", ya que la misma "tiene por objeto establecer a nivel de la Unión unos principios generales que constituyan un marco para la reducción del consumo de energía, dejando en manos de los Estados miembros la decisión sobre la manera de aplicar tales principios. Por lo tanto, la Directiva 2012/27 pretende únicamente establecer, como indica en su artículo 1 , un marco común de medidas para el fomento de la eficiencia energética dentro de la Unión a fin de asegurar la consecución del objetivo de un incremento de un 20% de la eficiencia energética de la Unión para 2020 y de preparar el camino para mejoras ulteriores de eficiencia energética más allá de ese año".

   Ahora bien, en el marco de esa amplia libertad otorgada a los Estados miembros para cumplir el mandato de la Directiva, el Tribunal de Justicia constata que de un examen conjunto de los artículos 7, apartados 1 a 4 , y 20, apartado 6 , de la Directiva, se deriva que para que un sistema quede comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 7, debe contemplar medidas de ahorro que las empresas afectadas puedan aplicar ellas mismas a sus clientes finales (parágrafo 27), lo que no sucede en el caso español. Por tanto, la obligación de contribuir sin posibilidad de alternativa sólo es compatible con la Directiva "si puede considerarse una de las otras medidas de actuación en el sentido del artículo 7, apartado 9, de la Directiva" (par. 29).

   El apartado 9 del artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE prevé, en efecto, que:

   "Como alternativa a la imposición de un sistema de obligaciones de eficiencia energética en virtud del apartado 1, los Estados miembros podrán optar por otras medidas de actuación para conseguir ahorros de energía entre los clientes finales, siempre que tales medidas de actuación cumplan los criterios establecidos en los apartados 10 y 11. La cantidad anual de nuevos ahorros de energía obtenidos de esta manera será equivalente a la cantidad de nuevos ahorros de energía exigida en los apartados 1, 2 y 3. Siempre que se mantenga la equivalencia, los Estados miembros podrán combinar los sistemas de obligaciones con otras posibles medidas de actuación, como los programas nacionales de eficiencia energética".

   Como puede observarse, la Directiva condiciona la validez de las alternativas al cumplimiento de los criterios establecidos en los apartados 10 y 11 del precepto y a la equivalencia de los ahorros de energía obtenidos con los contemplados en el sistema contemplado directamente por la Directiva en los apartados 1 a 3 del artículo 7. Debemos pues confrontar el sistema establecido por la Orden impugnada para ver si cumple tales exigencias y puede, en consecuencia, ser conceptuado como un sistema alternativo a la obligación prevista de forma primaria por el artículo 7 de la Directiva.

   La Directiva facilita esta tarea de comprobación al enumerar en el propio apartado 9 del artículo 7 y a título de ejemplo, una lista no exhaustiva de posibles medidas de actuación. Dentro de esta enumeración de posibles medidas alternativas, la letra b) se refiere a " mecanismos e instrumentos financieros o incentivos fiscales que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final" que puede comprender sin esfuerzo al sistema implantado por el gobierno español. En efecto, el fondo nacional de eficiencia energética encaminado a financiar planes y medidas de ahorro por parte de los sujetos obligados puede sin duda considerarse como un mecanismo financiero que da lugar a una reducción del consumo de energía de uso final.

   Sin embargo, que el sistema español pueda considerarse comprendido en la enumeración de las medidas alternativas no evita la necesaria comprobación de si cumple con los requisitos establecidos en los apartados 10 y 11 del artículo 7, según establece el párrafo primero del apartado 9 y recuerda el Tribunal de Justicia en el fallo de su sentencia. El tenor de dichos apartados es el siguiente:

   "10. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 11, los criterios que se seguirán para determinar las medidas de actuación que se adopten en virtud de lo dispuesto en el apartado 9, párrafo segundo, y en el artículo 20, apartado 6, serán los siguientes:

   1. las medidas de actuación establecerán como mínimo dos períodos intermedios hasta el 31 de diciembre de 2020 y buscarán alcanzar el nivel de ambición previsto en el apartado 1;

   2. se definirán las responsabilidades de cada una de las partes encargadas, partes participantes o autoridades públicas responsables de la ejecución;

   3. el ahorro que haya de conseguirse se determinará de forma transparente;

   4. la cantidad de ahorro exigida o que haya de conseguirse por medio de la medida de actuación se expresará en términos de consumo de energía final o primaria, utilizando para ello los factores de conversión previstos en el anexo IV;

   5. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, puntos 1 y 2;

   6. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, punto 3;

   7. a menos que no sea viable, las partes participantes presentarán un informe anual, que se hará público, sobre el ahorro de energía conseguido;

   8. se supervisarán los resultados y se adoptarán las medidas oportunas en caso de no progresarse adecuadamente;

   9. se establecerá un sistema de control que comprenda también una verificación independiente de una parte estadísticamente significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética, y

   10. todos los años se publicarán datos sobre la tendencia anual del ahorro de energía.

   11. Los Estados miembros velarán por que la tributación a que se refiere el apartado 9, párrafo segundo, letra a), se ajuste a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), f), h) y j).

   Los Estados miembros velarán por que las reglamentaciones y acuerdos voluntarios que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, letra c), se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), g), h), i) y j).

   Los Estados miembros velarán por que las demás medidas de actuación que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética a que se refiere el artículo 20, apartado 6, se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), h), i) y j)".

   Un primer examen de los requisitos enumerados en el apartado 10 muestra con claridad que son de muy distinto carácter: la mayor parte de ellos establecen exigencias concretas de las medidas de ahorro (letras a, d, e, f), otros se refieren a criterios de alcance más general (principio de transparencia, letra c), y otros, en fin, aluden a previsiones de supervisión y control más que a las medidas de ahorro propiamente dichas (letras b, g, h, i, j). También se comprueba que se trata de requisitos pensados para planes o medidas de ahorro de energía concretos encaminados a que los sujetos obligados alcancen un ahorro de energía "a nivel de usuario final" , en los términos del artículo 7.1, esto es, como el sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido como medida originaria por la Directiva. Ello presenta una dificultad considerable a la hora de comprobar si el sistema español cumple tales requisitos, puesto que el sistema establecido por la Ley 18/2014 y la Orden impugnada consiste en la creación de un fondo para financiar ulteriores planes y medidas de ahorro. Ello quiere decir que por lo general los requisitos contemplados en el apartado 10 habrían de proyectarse más sobre tales planes y medidas financiados por el fondo de eficiencia que sobre el propio sistema consistente en la creación de dicho fondo.

   En cuanto al apartado 11, se limita a proyectar gran parte de los requisitos contemplados en el apartado 10 a la tributación, a los acuerdos voluntarios, al resto de medidas de actuación contemplados en el apartado 9, párrafo segundo, así como al Fondo Nacional de Eficiencia Energética previsto en el artículo 20 de la Directiva (fondo que en el sistema español se convierte en la medida alternativa equivalente al sistema del artículo 7.1).

   Pues bien, el examen de la Orden impugnada lleva a la conclusión de que el sistema implantado por la misma no puede ser considerado, como se sostiene en los recursos formulados contra la misma, incompatible con la Directiva o, dicho en otros términos, no puede descartarse su aptitud para alcanzar los objetivos de ahorro energético que ésta impone.

   Dos consideraciones llevan a la Sala a esta conclusión. Por un lado, la previsión de ahorro energético establecido por su artículo primero y, por otro, porque su compatibilidad con la Directiva deriva en último término de una serie de medidas y actuaciones cuya realización se ha de producir a lo largo del período contemplado en la misma.

   En efecto, tal como se justifica en la exposición de motivos de la Orden impugnada, España ha comunicado a la Comisión Europea un objetivo de ahorro energético destinado a cumplir con el ahorro energético estipulado por la Directiva para 2010 (15.979 ktep) y en el artículo primero de la disposición se establece el ahorro objetivo para 2015, que luego se traduce en una equivalencia financiera que determina la aportación de cada sujeto obligado al Fondo Nacional de Eficiencia Energética. De esa manera, la previsión de un objetivo real de ahorro energético para el cumplimiento de lo previsto en el artículo 7 de la Directiva y su posterior desglose en un objetivo para 2015 (reconvertido a continuación en el específico sistema de aportación al Fondo implantado por la Orden) permiten considerar que desde una perspectiva global y a priori , el sistema es idóneo para cumplir con el objetivo de ahorro energético que requiere la Directiva.

   En segundo lugar y como ya se ha advertido, la compatibilidad efectiva del sistema implantado por el Gobierno no puede verificarse por este Tribunal de forma preventiva, debido a la propia naturaleza de dicho sistema. Tal como hemos dicho, los requisitos de los apartados 10 y 11 han de proyectarse en realidad sobre los concretos programas de ahorro que se pongan en marcha mediante la financiación del Fondo, más que sobre el propio sistema de contribución a un fondo, y la comprobación de que dichos requisitos son cubiertos por tales programas no es posible efectuarla en este momento dado el diverso estado en ejecución y control de los mismos. Aun así, el informe elaborado por el IDAE, aportado al proceso mediante diligencia para mejor proveer, ofrece información sobre el destino de las aportaciones efectuadas al Fondo durante los ejercicios 2014, 2015, 2016 y 2017, información suficiente como para entender que la gestión del Fondo y la ejecución de las líneas de actuación que se han emprendido son susceptibles de cumplir con los requisitos materiales y de control exigidos por la Directiva y puestos de relieve por la sentencia del Tribunal de Justicia.

   Así, la gestión del Fondo se asigna al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (organismo responsable de la elaboración del informe), que es la autoridad responsable en términos del apartado 10.b) del artículo 7. Asimismo, en el epígrafe "Sobre los requisitos establecidos en el artículo 7, apartados 10 y 11" del apartado 4 del Informe se da cuenta del cumplimiento de dichos requisitos, con remisión en varios de ellos a otros informes (Informe de respuesta al Proyecto piloto 2017/9257) y a la información que se hace pública con carácter periódico por parte de la Secretaría de Estado de Energía. También se da cuenta de la supervisión y control tanto del Fondo como de las líneas de actuación y programas para el ahorro de energía.

   Del examen de todo lo anterior la Sala llega a la conclusión de que el sistema implantado por la Ley 18/2014 y aplicado por la Orden impugnada es susceptible de alcanzar los objetivos establecidos por la Directiva, pese a no resultar posible una comprobación material efectiva de si los programas financiados por el Fondo cumplen en todo punto las exigencias de la norma comunitaria y de si los resultados al final del período contemplado, que llega hasta 2020, alcanzan plenamente el objetivo de ahorro. Pero tal circunstancia no impide rechazar las objeciones globales al sistema formuladas por los diversos recurrentes, que consideran el sistema previsto en la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada contrario a la Directiva o, al menos, que no constituye una adecuada trasposición de la misma.

   A lo cual ha de añadirse una importante conclusión y es que el control de legalidad queda cumplido con la verificación de la aptitud del sistema nacional para cumplir con los objetivos establecidos por la Directiva y con los requisitos contemplados por la misma a los que se refiere la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia. El eventual incumplimiento final del objetivo de ahorro o el incumplimiento de algunas de las exigencias previstas en la Directiva por alguno de los programas de actuación podrían constituir, en su caso, una infracción de las obligaciones derivadas del derecho comunitario, pero no supondría la contradicción del sistema implantado por la Ley española con la Directiva 2012/27 y la consiguiente contrariedad a derecho de la Orden 289/2015.

   Frente a lo que ha sostenido la Administración en algunos de los recursos, entiende la Sala que no es una cuestión nueva el que el TJUE haya planteado si el sistema español, aplicado por la Orden impugnada, puede caracterizarse como una medida alternativa a la obligación de eficiencia energética establecida por el artículo 7.1 de la Directiva. En efecto, entendemos que la controversia no ha variado por ello, dado que la impugnación del sistema establecido por el legislador español se funda en la incompatibilidad del mismo con la Directiva, y aunque las partes se refieran preferentemente a las exigencias de la obligación principal contemplada por el apartado 1 del artículo 7, las medidas alternativas lo son precisamente en tanto que cumplan los requisitos esenciales de dicha obligación principal. Así se deduce de la configuración de las posibles medidas alternativas por parte de los apartados 9, 10 y 11 del artículo 7, que tratan de asegurar la equivalencia de tales alternativas al sistema de eficiencia energética que el apartado 1 exige implantar a los Estados miembros. Por lo demás, las cuestiones principales planteadas en la mayor parte de los litigios se centran en la compatibilidad global de un sistema de contribución en vez de un sistema de ahorro directo y en la selección de los sujetos obligados, cuestión expresamente contemplada por el TJUE y ampliamente argumentada por las partes en sus respectivos escritos.

   Para concluir, hemos de señalar también que si bien los recursos examinados conjuntamente se contraen a la verificación de la conformidad de la Orden con la Directiva 2012/27, sin duda la muy reciente aprobación de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2018/2002 -posterior, por tanto, a la Orden 289/2015-, que reforma la anterior Directiva, refuerza la interpretación mantenida, ya que se añade un apartado 7 bis que contempla expresamente la posibilidad de que los Estados miembros decidan que las partes obligadas "cumplan todos sus requisitos de ahorro o parte de ellos en forma de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20, apartado 6". Lo que, en concordancia con lo decidido por el Tribunal de Justicia, ratifica la conformidad del sistema español con la Directiva 2012/27 .

   B.2.- Sobre la imposición de la obligación de ahorro energético sólo a parte de los sujetos de los sistemas de gas y electricidad.

   Las dos últimas preguntas formuladas en la cuestión prejudicial atañen a los sujetos obligados. Esta Sala tuvo dudas de si la exclusión de algunos de ellos pudiera ser contraria a las previsiones de los apartados 1 y 4 del artículo 7. La respuesta del Tribunal de Justicia ha sido que no hay ningún obstáculo a que las obligaciones de eficiencia energética se impongan sólo a "empresas determinadas del sector de la energía" siempre que su designación "se base efectivamente en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados" , remitiendo de nuevo a este Tribunal la comprobación de tales extremos.

   La respuesta del Tribunal de Justicia significa que la mención del apartado 1 del artículo 7 a " los distribuidores de energía y/o las empresas minoristas de venta de energía ", y del apartado 4 del mismo precepto a "las partes obligadas entre los distribuidores de energía y las empresas minoristas de venta de energía" y "distribuidores o minoristas de combustible" , no han de entenderse en el sentido de que ambos tipos de operadores hayan de ser necesariamente incluidos entre los sujetos obligados al objetivo de eficiencia energética.

   Como indica el Tribunal en los parágrafos 46 y siguientes, el que el apartado cuarto en su versión española haya empleado sólo la conjunción "y" ha de interpretarse a la luz del apartado 1 (que emplea la expresión "y/o") y de las versiones en otras lenguas, en un sentido de admitir ambas opciones.

   Por otra parte, en la quinta pregunta se inquiría si era compatible con los citados apartados 1 y 4 del artículo 7 de la Directiva no determinar las razones de la exclusión de determinados sujetos de la obligación de eficiencia energética. El Tribunal establece taxativamente que la designación de las empresas de basarse efectivamente "en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados, extremo cuya verificación incumbe al tribunal remitente".

   Procede, en consecuencia, comprobar si la Administración ha explicitado los criterios objetivos y no discriminatorios que le han llevado a sujetar a la obligación de eficiencia energética, por un lado, a los comercializadores de gas y electricidad y no a los distribuidores de estos productos y, por otro, a los mayoristas de productos petrolíferos y de gases licuados y no a los minoristas de este sector. Pues bien, la Ley 18/2014, de 15 de octubre, para cuya aplicación se dicta la Orden impugnada, justifica la selección de los sujetos obligados en la exposición de motivos en los siguientes términos:

   "Si bien la Directiva da la posibilidad de que los sujetos obligados puedan ser comercializadores o distribuidores de energía, dado que, en España, los distribuidores de energía no realizan labores de comercialización (al contrario que en otros países de la UE) sino una actividad regulada de gestión de la red correspondiente, se ha establecido a los comercializadores de energía como los sujetos obligados que es donde la Directiva exige los ahorros de energía.

   Se incluye al sector transporte entre los sujetos obligados dado el gran peso que este sector tiene en la demanda de energía final y el gran potencial de ahorros de energía que en él se pueden alcanzar. Para el caso de los productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, tampoco se ha considerado apropiado imponer las obligaciones al gestor de la red, sino que son sujetos obligados las empresas que de hecho realizan la comercialización de los productos de cara a la venta a los consumidores finales y, en concreto, teniendo en cuenta la atomización existente en la comercialización final de estos productos, a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo".

   De los términos expresados se deduce que el legislador ha tenido en cuenta determinados criterios de política económica que, sean o no acertados, son objetivos y no discriminatorios. En efecto, el caso de los distribuidores de gas y electricidad, el legislador español los ha excluido por no desarrollar actividades de comercialización, que entiende que son precisamente aquéllos en las que la Directiva pretende obtener el ahorro de energía. Y en relación con los operadores de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, la exposición de motivos justifica la opción de que sean los comercializadores mayoristas en la atomización existente en el sector de la comercialización minorista. En consecuencia, tampoco se advierte vulneración del principio de igualdad del artículo 14 CE .

   Hemos de insistir aquí una vez más que determinadas opciones, como las seguidas en este caso por el legislador español, tanto si son de carácter técnico como si responden a razones de política económica, pueden resultar acertadas o no, pero ello no constituye un óbice de legalidad. Por tanto, la opción del legislador español, expresamente justificada como lo requiere la Directiva en la interpretación del TJUE, al basarse en criterios objetivos y que no pueden ser tachados de discriminatorios, resulta conforme a derecho.

   Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso administrativo.

Sobre las costas.

Por todo ello procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo. No obstante, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA , ese pronunciamiento desestimatorio del recurso no debe conllevar en este caso la imposición de las costas procesales a la parte demandante pues las cuestiones objeto de litigio presentaban las suficientes dudas de derecho como para justificar que cada parte soporte las costas causadas a su instancia.