ATS, 24 de Abril de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:5253A |
| Número de Recurso | 3511/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 24/04/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3511/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3511/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 24 de abril de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de don Cesareo , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 21 de mayo de 2018, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10.ª, en el rollo de apelación 1667/2017 , dimanante del juicio sobre guarda y custodia de hijos menores, contencioso 1428/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Valencia.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Mercedes Albi Murcia, en nombre y representación de la parte recurrente, presentó escrito ante esta sala, personándose en tal condición. El procurador don Francisco de Asís San Frutos Prieto, en nombre y representación de doña Rebeca , presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 23 de enero de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito, la parte recurrida manifiesta su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrente no ha formulado alegaciones en el plazo concedido y el Ministerio Fiscal en informe de fecha 26 de enero de 2019, ha dictaminado la procedencia de inadmitir los recursos por concurrir las causas de inadmisión que se indicaron como posibles.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de guarda y custodia y menores, contenciosa, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª .1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente, los antecedentes son los siguientes, en lo que al presente interesa, interpuesta demanda por ambos progenitores, sobre guarda, custodia y alimentos de hijo no matrimonial, y acumuladas ambas, se dictó sentencia en el que se estableció la custodia compartida semanal respecto del menor, estando ambas partes de acuerdo en ello, y se fijó una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del menor de 150 euros mensuales, con contribución a los gastos extraordinarios en la proporción de 75% el padre y el 25% la madre. Se explicaba que lo era por aplicación de la doctrina de esta sala, que establece que la custodia compartida no excluye el pago de alimentos en caso de desproporción entre los ingresos de los progenitores, como es el caso, en que se constata que el progenitor gana unas tres veces más que la progenitora. Recurrida por el padre la medida relativa a la fijación a cargo del padre de la indicada pensión y la contribución de gastos en la proporción ya dicha, la audiencia, confirma la imposición de la pensión y la cuantía, pero acoge el recurso en cuanto a la contribución de los gastos extraordinarios, distribuyéndolos por mitad. Cuestionada por el recurrente la cuantía de la pensión, y su fijación, en esencia, la audiencia destaca que, en principio acordándose una custodia compartida, procede que cada progenitor alimente al hijo cuando esté consigo, pero siendo en el caso que nos ocupa, la disponibilidad económica en uno y otro progenitor dispar, ello debe traducirse en la fijación de una pensión y distinta contribución a los gastos. Y considera adecuada la cuantía señalada en la sentencia recurrida "pese a la dificultad, por la oscuridad de la propia parte, de conocer los verdaderos ingresos, al no haber aportado, como se le pidió, todo lo que percibe de todas las gasolineras en las que trabaja y esa oscuridad solo en perjuicio de quién la provoca puede ir". Como se dijo, y en relación a la proporción en el pago de los gastos extraordinarios, si se acogió el recurso, distribuyéndolos por mitad.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura en un único motivo fundado en la vulneración de los arts. 142 , 145 , 146 y 147 en relación con el art. 93 CC , y jurisprudencia del TS, y Audiencias Provinciales, al no constar que concurra desproporción en los ingresos de los progenitores, por lo que no es preciso fijar pensión de alimentos, al haberse establecido una custodia compartida. Alega que se infringe la doctrina de la sala por fijar alimentos a cargo del padre, por importe de 150 euros mensuales, pese a la custodia compartida del hijo, y no existiendo desequilibrio patrimonial entre los progenitores. Cita como infringida la STS de 16 de septiembre de 2016 , 25 de octubre de 2016 , 21 de octubre de 2015 , considera que se ha producido una vulneración del principio de proporcionalidad.
El recurso extraordinario por infracción procesal, también se interpone por un único motivo alegando infracción del arts. 218 LEC , al amparo del ordinal nº 2 del art. 469.1. LEC , denunciando la falta de motivación y congruencia de la sentencia.
El recurso de casación ha de ser inadmitido por incurrir en las siguientes causas de inadmisión de: i) defectuosa formulación, art. 483.2.2º LEC , ii) de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( artículo 483.2.3.º LEC ) la aplicación de la jurisprudencia invocada carece de consecuencias si se respetan los hechos probados a los que atiende la sentencia recurrida y su razón decisoria y iii) de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) por no ser revisable en casación el juicio de proporcionalidad para fijar la cuantía de los alimentos, alterando el recurrente los hechos.
En primer lugar incurre en causa de inadmisión de la defectuosa formulación del recurso, art. 483.2.2º LEC , al alegar en un mismo motivo dos infracciones, como lo son, la imposición de pensión de alimentos pese a la custodia compartida y la cuantía de la misma, y citar varios preceptos, como infringidos, aunque relacionados ante sí, incurriendo en dicha causa de inadmisión. En efecto, La STS 398/2018, de 26 de junio , después de recordar la jurisprudencia consolidada sobre la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso, declara: "2.- Por tal razón, el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada (artículo 481.1); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales.
La STS 429/2018, de 9 de julio , con cita de otras, recuerda que: "el recurso de casación no es un recurso ordinario que de paso a una tercera instancia en la que el recurrente pueda someter a este tribunal la decisión del conflicto con plenitud de cognición, sino un recurso extraordinario dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso" y, por ello, "exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 LEC ), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 LEC ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 LEC ); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales".
Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno nº 232/2017, de 6 de abril , que:
"[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.
Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.
No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]".
Pero aun así igualmente incurre en causa de inadmisión de falta de interés casacional y carencia manifiesta de fundamento, en los términos ya expuestos. La doctrina de esta sala se recoge entre otras, en la STS 55/2016 de 11 de febrero : "[...]Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".
Y en la sentencia de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 que establece que:
"[...]La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras[...]".
Por tanto, es doctrina consolidada que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, no puede ser objeto del recurso de casación, -salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que el recurrente no justifica, si se respetan los parámetros tenidos en cuenta por la sentencia recurrida.
El recurrente, ofrece una visión propia de los hechos, alterando o soslayando los parámetros tenidos en cuenta por la sentencia recurrida. El recurrente obvia, que la audiencia justifica la imposición al padre de la pensión y elude que la sentencia recurrida fija su contribución a los alimentos del hijo menor en 150 euros, llamando la atención sobre el dato de que, requerido para conocer sus verdaderos ingresos, y no realizado, la audiencia determina que las consecuencias de tal omisión y obscuridad sobre él deben recaer.
En definitiva, el recurrente ofrece su propio juicio de proporcionalidad alterando los parámetros tenidos en cuenta por la sentencia recurrida sin que sea revisable en casación el que realiza la Audiencia Provincial teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes.
Todo lo cual determina la inadmisión del recurso de casación.
El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto ha de ser inadmitido porque el recurso de casación presentado conjuntamente no ha sido admitido de acuerdo con la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo 1.º regla 5 .ª y párrafo 2.º LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y. 473.2 LEC , con escrito de alegaciones de la parte recurrida personada, procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos de casación y recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de don Cesareo , contra la sentencia dictada, con fecha 21 de mayo de 2018, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10.ª, en el rollo de apelación 1667/2017 , dimanante del juicio sobre guarda y custodia de hijos menores, contencioso 1428/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Valencia.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente y la pérdida de los depósitos constituidos por la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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SAP Badajoz 155/2020, 8 de Octubre de 2020
...a satisfacer por el progenitor apelante a favor de sus hijas, es reiterada la jurisprudencia, desde la STS 11-II-2016 (por todas, ATS 24-IV-2019 ) que declara que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges. El hech......
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SAP Badajoz 108/2021, 20 de Mayo de 2021
...son muy similares ahora a como lo eran entonces. Por lo demás, es reiterada la jurisprudencia desde la STS 11-II-2016 (por todas, ATS 24-IV-2019) que declara que ni siquiera el establecimiento de una custodia compartida exime del pago de alimentos, cuando, como sucede en este caso, exista d......