STS 110/2019, 13 de Febrero de 2019

Con fecha 11 de febrero de 2016 el Juzgado de lo Social nº 3 de los de DIRECCION000 dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"I.- La empresa González Fierro SA (Gonfiesa) es empresa dedicada al transporte por carretera y distribución de productos petrolíferos.

Prestó ese servicio para la empresa Compañía Española de Petróleo SA (Cepsa, empresa dedicada a la explotación, refino de petróleo, comercialización y distribución de productos petrolíferos) desde el año 1998 hasta el 31 de diciembre de 2014, en virtud de sucesivos contratos, el último firmado el 1 de enero de 2011 bajo la modalidad de contrato de arrendamiento de servicios de distribución y transporte, en virtud del cual Gonfiesa se comprometía a:

- Programar las entregas de gasolina, gasóleo, biocarburantes y fueles a los clientes de Cepsa, según pedidos diarios.

- Recepcionar y cargar el producto en los centros situados en El Calero, Burgos, Gijón, León, Dehesas, Rivabellosa, Santovenia, Puerto de Coruña y Muskiz.

- Transportar el producto por carretera, en camiones cisterna identificados con la imagen y el distintivo Cepsa, y empleo de determinado sistema de precinto registrado por Cepsa para lo que firmaron en la misma fecha 1-1-2011 contrato de licencia.

- Custodiar el producto.

- Entregar y descargar el producto en las instalaciones de Cepsa o de sus clientes.

- Enviar y gestionar la documentación y la información asociada.

Todo ello a ejecutar por Gonfiesa con sus propios medios materiales y personales, previo alta del personal en el sistema informático de Cepsa; personal, que debía contar con determinada formación y habilitación; material, que debía incluir determinado equipamiento.

Gonfiesa se comprometió a prestar atención preferente a la actividad contratada con Cepsa, a no desarrollar para otros actividades de transporte como las contratadas con Cepsa sin autorización de esta. Fijaron la duración del contrato en tres años, susceptible de dos prórrogas por periodos anuales cada una.

2. De 1998 a 31 de diciembre de 2014 Gonfiesa prestó servicios para la empresa Atlas Combustibles y Carburantes SA. El 1 de julio de 1998 ambas empresas firmaban contrato de arrendamiento de servicios, en virtud del cual Gonfiesa se comprometía a distribuir y transportar productos petrolíferos (gasolinas, gasóleos, kerosenos y fuelóleos), a recepcionar y cargar el producto en determinados centros de carga, a transportarlo por carretera a bordo de camiones cisterna con imagen y distintivo del Grupo Cepsa, a entregar y descargar el producto en las instalaciones de los clientes de Atlas en Ceuta, con medios materiales y personales de Gonfiesa.

3. Gonfiesa desarrollaba su actividad empresarial de transporte en el mercado libre, con lo que llamaba "cisterna blanca", para terceros no vinculados con Cepsa (unos 57 clientes, repartidos en cinco puntos de carga), que representaba un 9% de su actividad.

   Ejecutaba también una labor de asesoría, que reportaba Un 1,73% de actividad.

   Legitrans SL era uno de sus clientes. Esta empresa tiene un amplio objeto social, que comprende la actividad de transporte y distribución por carretera de productos petrolíferos en camiones cisterna. Es una empresa vinculada a Gonfiesa, en la que ésta tiene participación desde el año 1994 por suscripción del 100% de las participaciones sociales, por parte de personas físicas. Ambas empresas tienen a Guillermo por presidente del Consejo de Administración, a Herminio por vocal y secretario respectivamente y a Hipolito por vocal en ambos.

4. En el año 2013 Gonfiesa alcanzó una cifra de negocio de 4.585.380 euros, de los que 4.181.144 euros procedían del servicio prestado a Cepsa, que le reportaba alrededor de 1.663 clientes, y 383,341 euros del resto de clientela.

   En el año 2014 esas cifras ascendieron a 3.239.085/2.889.430/318.339 euros respectivamente.

   En el año 2013 asumió gastos de personal por importe de 1.355.305 euros y en 2014 por importe de 1.013.189 euros.

   En el año 2014 los costes fijos de la actividad empresarial suponían 1.585.721 euros.

5. Para el desarrollo de su actividad empresarial Gonfiesa contaba en el año 2014 con una plantilla media de 42 trabajadores, que distribuía en seis centros de trabajo:

   - León (lugar del domicilio social) con 21 trabajadores, de ellos 12 Mecánicos, 1 Oficial Administrativo de 1ª, 1 Oficial Administrativo de 2ª, 2 Jefes de Tráfico, 2 Jefes de Sección, 2 Jefes de Servicio y un Director Operativo.

   - Gijón con 6 trabajadores (Mecánicos).

   - Valladolid con 3 trabajadores, con la categoría de mecánicos.

   - Burgos con 5 trabajadores, con la categoría de mecánicos.

   - Cantabria con 3 trabajadores.

   - Ceuta con 3 trabajadores, con la categoría de conductores.

   Uno de los trabajadores, Luis , con la categoría profesional de Jefe de Servicios en el departamento de explotación, prestaba servicios para Gonfiesa y también por cuenta de Legitrans SL a jornada parcial en cada una.

   Las relaciones laborales se rigen por Convenio Colectivo de empresa. Solo el centro de trabajo de DIRECCION000 contaba con representantes legales de los trabajadores: Maximino , Narciso y Nicanor .

   Gonfiesa se servía también de trabajadores autónomos económicamente dependientes.

6. Gonfiesa en el año 2014 contaba con una flota de vehículos: 20 tractoras, 13 rígidos y 39 cisternas.

7. Babe y Cía SL es empresa que desarrolla idéntica actividad empresarial que Gonfiesa en la distribución y transporte por carretera de productos petrolíferos, que tiene por cliente a Cepsa, para la que prestaba idénticos servicios que Gonfiesa, si bien en otro ámbito geográfico.

   La empresa cuenta con medios de transporte propios y con personal en plantilla, además de servirse de trabajadores autónomos económicamente dependientes.

   Las relaciones laborales se rigen por Convenio de empresa.

8. En junio de 2014 Cepsa comunica a Gonfiesa que el 1 de enero de 2015 da por finalizado el contrato de arrendamiento de servicios del año 2011 y le invita a que presente su oferta para adjudicación del servicio de distribución de productos petrolíferos en camión cisterna para Cepsa en el Noroeste peninsular.

   En la misma fecha comunica de igual manera a Babe y Cia SL respecto del contrato de arrendamiento que les unía.

   Gonfiesa elaboró y presentó su propuesta. El 16 de julio de 2014 Cepsa le comunica que asigna el servicio a otra empresa de la competencia. Babe y Cia SL resultó ser la nueva adjudicataria.

9. EL 6 de junio de 2014 Altas Combustibles y Carburantes SA comunica a Gonfiesa que el 1 de enero de 2015 quedaría resuelto el contrato de arrendamiento de servicios de distribución y transporte que ambas habían suscrito en el año 1998.

10. A mediados del mes de septiembre de 2014 Gonfiesa y Babe y Cia SL inician conversaciones para transmitir personal y vehículos de la primera a la segunda. El 18 de ese mes el Consejero Delegado de Gonfiesa Hipolito envía a Delfina :

    1. Listado de personal cerrado a 18-9-2014, que incluía a 33 trabajadores (15 del centro de trabajo de León, 3 de Burgos, 6 de Gijón, 3 de Valladolid y 3 de Santander).

    2. Listado de bases (León, Gijón, Burgos, Valladolid y Santander). Especificaba edad, categoría profesional y zona de adscripción.

    3. Listado de vehículos (18 tractoras, 12 rígidos y 37 cisternas).

    El Sr. Hipolito quedaba a la espera de que Babe y Cía SL indicase qué vehículos le interesaban y el recibo del Convenio Colectivo de Babe y Cia.

    El 17 de octubre el Sr. Hipolito comunica a la Sra. Delfina que confiesa (sic) revisa y mantiene la flota, que lo hará hasta el final. Responde la Sra. Delfina mandando la lista de lo que interesa a Babe y Cia.

11. El 10 de noviembre de 2014 Gonfiesa comunica a los representantes legales de los trabajadores del centro de León y a cada uno de los trabajadores de Ceuta, Burgos, Valladolid, Santander y Gijón su intención de iniciar un procedimiento de despido colectivo por causas productivas, ante la imposibilidad de mantener el proyecto industrial por la pérdida a 30 de diciembre de 2014 del contrato con Cepsa, y su filial Atlas a partir de enero de 2015.

    El 26 de noviembre de 2014 se constituye la Comisión Negociadora para el procedimiento de despido colectivo, que quedó integrada por 8 miembros, de los que 2 pertenecen a la parte empresarial ( Hipolito y Alexis ) y 6 por la parte social (los tres representantes de los trabajadores del centro de trabajo de León y tres más, Carlos Ramón , Artemio y Aureliano ).

    El 27 de noviembre de 2014 comenzaba el periodo de consultas. La empresa entrega documentación:

    -Comunicación del inicio del expediente a representantes y a trabajadores individualmente.

    -Comunicación a la Autoridad Laboral.

    -Memoria explicativa de la causa del expediente.

    -Informe técnico, análisis económico-financiero.

    -Informe de auditoría, cuentas de los años 2012, 2013 y las provisionales del año 2014.

    -Plan de acompañamiento social, con propuesta de recolocación en Babe y Cia SL, recolocación de un trabajador en Legitrans SL y cartas de recomendación.

    -Contratos de arrendamiento de servicios.

    -Comunicación de resolución de contratos.

    -Acta de elecciones sindicales.

    -Relación de trabajadores afectados por cada centro de trabajo.

    -Número de trabajadores (y clasificación profesional) habitualmente empleados en cada centro de trabajo en el último año.

12. El 1 de diciembre de 2014 se celebró la primera reunión de la Comisión negociadora.

    La parte social interesó la incorporación de Legitrans al proceso, como integrante del grupo empresarial del que forma parte Gonfiesa, para tener en cuenta su situación al contemplar las circunstancias económicas, organizativas y productivas en orden a decidir sobre la extinción de los contratos de trabajo, en particular para ver qué medidas de reestructuración procede adoptar.

    Esa parte solicitó de la empresarial la aportación de determinadas exposiciones razonadas y documentación varia, entre otra: explicación razonada de Cepsa y Atlas y de las empresas adjudicatarias del Servicio de Transporte, sobre los criterios de adjudicación del contrato; el proceso de negociación de activos a las nuevas adjudicatarias del servicio de transporte de Cepsa y Atlas.

13. El 3 de diciembre de 2014 la Comisión negociadora celebra la segunda reunión.

    La parte empresarial expuso que:

    - La relación de Gonfiesa con Legitrans se reducía a tener el 75% de la participación social, facturar y cobrar el 45% del coste del servicio de contabilidad que realizaba para esa empresa.

    - El cese de actividad tendría lugar el 1 de enero de 2015.

    - No existía otra vía rentable de actividad, perdido el 90% de actividad para Cepsa, sin posibilidad real de prestar servicios para otros proveedores del mercado del petróleo.

    - Entregaba relación de vehículos, cuya venta negociaba con la nueva adjudicataria del servicio; 20 tractoras, 13 rígidos y 39 cisternas.

    La parte empresarial propuso:

    1. La posibilidad de que Legitrans asumiera la relación laboral de uno de los contratos de trabajo a extinguir.

    2. Fijar la indemnización por despido en el mínimo legalmente establecido, sin perjuicio de mejorarla si en el futuro cambiara la situación económica de la empresa.

    3. La posibilidad, basada solo en una propuesta verbal y no definitiva, de recolocar a 10 de los 36 trabajadores a despedir en la empresa Babe y Cia SL.

14. La Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras Sector Estatal de Transporte por Carretera promovió expediente de mediación (número NUM000 ) previo a la convocatoria formal de huelga para los días 22 a 31 de diciembre, por el cierre de Gonfiesa y el despido de los trabajadores sin previo intento de acudir al recurso previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores para la sucesión empresarial.

15. El 9 de diciembre de 2014 se celebró la tercera reunión de la Comisión Negociadora.

    La parte social solicitó de la empresa que:

    - Concretase la posibilidad de ofrecer una indemnización superior al mínimo legalmente establecido, para el caso de concluir el periodo de consultas con acuerdo.

    - Recabase de Cepsa, tal y como ya se había interesado, la documentación relativa a la adjudicación del servicio de Cepsa a partir del 1 de enero de 2015.

    - Aportase la documentación sobre autorización de venta de vehículos a la nueva adjudicataria.

    Las partes acordaron prorrogar el periodo de consultas, como consecuencia de la mediación prevista para el día siguiente con motivo de la huelga y de la necesidad de Gonfiesa de concretar las condiciones de la venta de su activo para determinar la mejora de las indemnizaciones.

16. El 10 de diciembre se celebraba acto de mediación en el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje. Asistieron Gonfiesa, Babe y Cia SL y representantes de los trabajadores. El acto terminó sin acuerdo. El órgano de mediación instó a la representación de los trabajadores a negociar en el periodo de consultas del procedimiento de despido colectivo en aras a alcanzar un acuerdo.

17. El 10 de diciembre de 2014 Hipolito (Gonfiesa) envía a Delfina (Babe y Cia SL) facturas pro forma para que las revise. Las facturas documentaban la venta de vehículos y el precio correspondiente:

    Vehículo Precio

    NUM001 75.305€

    NUM002 88.427€

    NUM003 49.201€

    NUM004 4.907€

    NUM005 14.483€

    NUM006 48.917€

    NUM007 40.044€

    NUM008 40.044€

    NUM009 40.044€

    NUM010 13.318€

    NUM011 9.000€

    NUM012 15.977€

    NUM013 15.000€

    NUM014 22.161€

    NUM015 22.161€

    NUM016 15.526€

    NUM017 15.843€

    NUM018 23.271€

    NUM019 23.271€

    NUM020 49.978€

    NUM021 49.978€

    NUM022 48.006€

    NUM023 54.218€

    R2735 BCX 43.223€

    NUM024 43.223€

    NUM025 54.205€

    NUM026 27.053€

    NUM027 43.548€

    NUM028 43.548€

    NUM029 43.548€

    NUM030 43.572€

    NUM031 16.615€

    NUM032 16.615€

    NUM033 48.006€

    NUM034 10.000€

    NUM035 43.967€

    NUM036 38.611€

    NUM037 39.611€

    NUM038 39.611€

    NUM039 30.650€

18. El 11 de diciembre de 2014 se celebró la cuarta reunión de la Comisión negociadora.

    La parte empresarial aportó copia del correo electrónico que había enviado a Cepsa el 10 de ese mes, recordando otro del día 2 en el que decía necesitar determinada documentación para informar a la parte social con la mayor transparencia posible acerca de la situación sobre la que negociaban en el Expediente de Regulación de Empleo, y solicitaba: el pliego de condiciones para la presentación de ofertas a Cepsa y Atlas para los nuevos contratos; los criterios de adjudicación que tuvieron en cuenta Cepsa y Atlas; los adjudicatarios oficiales para Zona Noroeste y Ceuta.

    Aportaba también la respuesta que había recibido de Cepsa que decía actuar como empresa privada, haber decidido adjudicar el servicio de distribución y transporte de combustibles y carburantes a otra empresa, previa finalización ya comunicada del contrato de servicios en su día firmado por Gonfiesa, y ello de acuerdo con criterios o interés empresarial en concentrar la actividad en grandes transportistas que permiten reducir y sostener los precios.

    La parte social decía ofrecer una propuesta económico-social a enviar a Babe y Cia, como salida al conflicto; al tiempo que facilitaba de la parte empresarial que aportase la documentación relativa a la oferta de aquella empresa para la compra de la flota de Gonfiesa.

19. El 15 de diciembre de 2014 se celebra la quinta reunión.

    La parte social denuncia la nulidad del proceso de despido colectivo por la negativa de la parte empresarial a traer al proceso a Babe y Cia SL y a Legitrans SL; la primera, como sucesora en la actividad empresarial de Gonfiesa, puesta de manifiesto en la asunción por parte de Babe y Cia SL de una parte sustancial de la estructura organizativa de Gonfiesa; la segunda, por su unión a Gonfiesa y como continuadora de la actividad mercantil que ésta dejará de realizar. Añadía que el cierre planteado no se correspondía con la que debe ser una ordenada gestión empresarial, que la empresa no ofrecía más que el despido colectivo e indemnizaciones mínimas. Propuso negociar en un nuevo proceso de despido colectivo, con estas condiciones:

    1. - Asumir el cierre y liquidación de Gonfiesa, mediante acuerdo a adoptar con esta empresa, con Legitrans SL y Babe y Cia SL.

    2. - Subrogación por parte de Legitrans de 6 trabajadores (3 conductores y 3 administrativos); por parte de Babe y Cia SL 16 trabajadores (14 de la flota de transporte y 2 de Administración y Gestión).

    3. - Extinguir 13 contratos de trabajo, con indemnización de 37 días de salario por año de servicio y un máximo de 30 mensualidades.

    4. - Someterse, una vez ejecutado el despido colectivo y dispuestas las subrogaciones, al procedimiento legal de inaplicación del Convenio Colectivo por vía de modificación de las condiciones de trabajo, entre otras, las salariales.

    La parte empresarial respondía que:

    1. - No formaba grupo con Legitrans SL, a efectos mercantiles ni laborales.

    2. - La subrogación por parte de Legitrans SL y Babe y Cia SL no se debe vía norma legal ni vía Convenio colectivo; que negociaba con Babe y Cia SL la venta de la flota como medio para obtener los recursos con que abonar las indemnizaciones.

    3. - Ofrecía la recolocación de un trabajador en Legitrans SL.

    4. - Ofrecía indemnizaciones de 23 días de salario por año de servicio, con un máximo de 14 mensualidades como alternativa a las cifras que proponía la parte social.

    La empresa aportaba copia del correo electrónico que había enviado el 11 de diciembre a Cepsa, que se refería al listado de vehículos a vender a Babe y Cia SL, con el fin de que Cepsa autorizase el traspaso de cada vehículo con su equipo de precinto e imagen. Decía aportar solicitud de Babe y Cía SL sobre compra de vehículos en un proceso de negociación aún no cerrado, un cuadro de identificación de vehículos (tractoras, rígidos y cisternas) y sus accesorios, con cálculos efectuados a fecha 31-12-2014.

    La parte social calificaba la propuesta de Gonfiesa de inaceptable e insistía en la necesidad de negociar con Babe y Cia SL.

20. El 17 de diciembre de 2014 se celebra la sexta y última reunión de la Comisión negociadora.

    La parte social alegó que el proceso de despido colectivo no resultaba adecuado, pues con ello solo se trataba de eludir la aplicación del artículo 44 ET ; tenía por no aclarada la situación con Legitrans SL, con Babe y Cia SL, cuya implicación en la recolocación aludida por la empresa carecía de soporte real, como el en su día alegado intento de mejorar las indemnizaciones, al tiempo que puntualizaba que la parte social asumía:

    1. - Un procedimiento de modificación de las condiciones de trabajo en el contexto de la subrogación por terceras empresas, en el contexto de la necesaria aceptación de la implicación de Legitrans SL y de Babe y Cia SL y la concurrencia de causas económicas y organizativas, no las productivas.

       La parte empresarial dijo asumir:

    1. - El traspaso de una trabajadora a la plantilla de Legitrans SL.

       2. - Las indemnizaciones en el mínimo legalmente previsto.

       La empresa expresamente dejaba fuera del conflicto a Legitrans SL y a Babe Cia SL, al tiempo que afirmaba haber negociado por su parte conforme a las reglas de la buena fe.

       El periodo de consultas finalizaba sin acuerdo.

21. El 17 de diciembre de 2014 se reunía el Comité de Huelga. La empresa decía que la subrogación que pretendía la parte social no estaba en su ámbito de decisión.

    El día 22 de ese mes FSC-CCOO desconvoca la huelga, por la escasa respuesta de los trabajadores.

22. El 17 de diciembre Gonfiesa enviaba a Babe y Cía documentación relativa a la cancelación de cargas de algunos de los vehículos a adquirir por Babe y Cía y otra relativa a factura de venta de vehículos La Caixa.

23. El 22 de diciembre de 2014 Cepsa comunica a Gonfiesa que autoriza el traspaso a Babe y Cía SL o a la persona que ésta designe al efecto, los distintivos y precintos electrónicos que había empleado para Cepsa, incluidos en el listado (8 tractoras, 11 rígidos y 21 cisternas).

24. El 22 de diciembre de 2014 Cepsa comunica a Gonfiesa que "nos echamos para atrás en la operación de compra de vehículos, ya hablaremos".

    Ese mismo día ambas empresas se cruzan correos electrónicos con estos textos: "Ouswood Center 21 SL (dirección...)". " Celso (teléfono...)".

    Ouswood Center SL es empresa con amplio objeto social, que incluye la intermediación y el comercio de vehículos. Celso es el Administrador de esta empresa, que utiliza Babe y Cia SL en la compra de vehículos.

25. El 30 de diciembre de 2014 el Director de Operaciones de Gonfiesa, Alexis , comunica a Babe y Cia SL detalle de horas en que estarán disponibles los vehículos en las distintas bases (León, Dehesas, Gijón, Valladolid, Santander y Burgos) y solicita que identifique a las personas que recepcionarán los vehículos por parte de Babe y Cia SL.

26. El 30 de diciembre de 2014 Gonfiesa y Ouswood firman contrato de compraventa de vehículos usados, que la compradora dice haber examinado personalmente y a través de expertos.

    La vendedora dice haber cancelado la reserva de dominio de alguno de los vehículos que vende. Pactan un precio total de 1.405.571 euros más el 21% de IVA.

    Especificaron lugares de entrega (León, Gijón, Burgos y Valladolid) y añadían que la vendedora podía modificar los lugares de entrega.

    El pago se documentó en cheque bancario de Laboral Kutxa fechado el 31-12-2014 por importe de 1.700.740,91 euros.

    La venta lo fue de:

    A.- 11 de los 13 rígidos de Gonfiesa:

    NUM001 por 75.305€

    NUM002 por 88.427€

    NUM003 por 49.201€

    NUM004 por 4.907€

    NUM005 por 14.483€

    NUM006 por 48.917€

    NUM007 por 40.044€

    NUM008 por 40.044€

    NUM009 por 40.044€

    NUM010 por 13.318€

    NUM011 por 9.000€

    B.- 8 de las 20 tractoras de Gonfiesa:

    NUM012 por 15.977€

    NUM013 por 15.000€

    NUM014 por 22.161€

    NUM015 por 22.161€

    NUM016 por 15.526€

    NUM017 por 15.843€

    NUM018 por 23.271€

    NUM019 por 23.271€

    C.- 21 de las 39 cisternas de Gonfiesa:

    NUM020 por 49.978€

    NUM021 por 49.978€

    NUM022 por 48.006€

    NUM023 por 54.218€

    NUM040 por 43.223€

    NUM024 por 43.223€

    NUM025 por 54.205€

    NUM026 por 27.053€

    NUM027 por 43.548€

    NUM028 por 43.548€

    NUM041 por 43.548€

    NUM030 por 43.572€

    NUM031 por 16.615€

    NUM032 por 16.615€

    NUM033 por 48.006€

    NUM042 por 10.000€

    NUM035 por 43.967€

    NUM036 por 38.611€

    NUM037 por 39.611€

    NUM038 por 39.611€

    NUM039 por 30.650€

27. El 30 de diciembre de 2014 Gonfiesa comunica a Maximino , Narciso y a Nicanor , representantes legales de los trabajadores en el centro de trabajo de León y miembros de la Comisión Negociadora, que extingue 35 contratos de trabajo, los relativos a conductores en fecha 31 de diciembre de 2014, los del personal administrativo entre el 31 de diciembre de 2014 y el 3 de abril de 2015.

    A la comunicación acompaña un anexo con la relación de trabajadores afectados por cada centro, con identificación personal, categoría profesional y fecha de ingreso en la empresa.

    En la relación no incluye a la trabajadora Dolores , que dice pasar a la plantilla de Legitrans SL.

28. la relación de trabajadores afectados por el despido colectivo incluye estas antigüedades y salarios mes:

    1. Centro de trabajo de Gijón

       Antigüedad Salario mensual

       16-10-1984 -› 5.060,78€

       3-11-1975 -› 2.897,10€

       2-5-1989 -› 2.375,42€

       1-4-1992 -› 1.900,66€

       1-9-1992 -› 2.561,52€

       1-1-2007 -› 1.434,27€

       1-3-2007 -› 1.413,98€

       2-4-2007 -› 1.482,53€

       3-11-2008 -› 1.465,89€

       20-12-1978 -› 3.002,02€

       1-2-1991 -› 2.424,32€

       21-8-1990 -› 2.677,97€

       14-10-1991 -› 2.589,41€

       23-12-1991 -› 1.938,36€

       4-5-1999 -› 2.261,86€

       1-3-2011 -› 1.832,75€

       4-4-2011 -› 2.024,81€

       26-4-2007 -› 1.941,15€

       4-6-2007 -› 2.103,48€

       8-9-2008 -› 2.161,68€

       21-3-2011 -› 360,77€

    2. Centro de trabajo de Burgos:

       Antigüedad Salario

       3-4-1995 -› 2.183,65€

       21-10-1996 -› 2.160,18€

    3. Centro de trabajo de Gijón:

       Antigüedad Salario

       26-5-1992 -› 2.416,57€

       25-9-1995 -› 2.565,42€

       17-10-1997 -› 2.428,14€

       2-5-2001 -› 2.286,98€

       16-7-2007 -› 2.145,65€

       6-11-2007 -› 2.161,82€

    4. Centro de trabajo de Valladolid:

       Antigüedad Salario

       22-4-1999 -› 2.280€

       30-4-2001 -› 2.230,58€

       14-7-2004 -› 1.854,31€

    5. Centro de trabajo de Ceuta:

       Antigüedad Salario

       13-6-1998 -› 1.776,35€

       1-7-1998 -› 1.776,35€

       29-9-1999 -› 1.776,35€

29. Al 30 de marzo de 2015 Gonfiesa contaba con solo tres trabajadores a su cargo:

    - Constanza .

    - Luis .

    - Dolores .

    Luis pasó a trabajador por cuenta de Legitrans SL a jornada completa.

    Dolores pasó a prestar servicios por cuenta a Legitrans SL.

    En los primeros meses del año 2015 de los 9 ó 10 trabajadores autónomos económicamente dependientes que prestan servicios de transporte y distribución para Babe y Cia SL, 5 lo prestaban antes para Gonfiesa.

30. Babe y Cia SL registró cinco movimientos de altas de trabajadores en la Tesorería General de la Seguridad Social en el mes de diciembre de 2014 y 43 en enero y abril de 2015.

    Entre las altas cuentan:

    - El 2 de enero de 2015 Diego , trabajador por cuenta de Gonfiesa hasta el 31 de diciembre de 2014.

    - El 3 de febrero de 2015 Josefina , trabajadora por cuenta de Gonfiesa hasta el 30 de enero de ese año.

    - El 7 de enero de 2015 Ernesto , trabajador por cuenta de Gonfiesa hasta el 4 de octubre de 2014.

31. En el mes de diciembre de 2014 Babe y Cia SL ejecutó transporte de combustible cargado en el Puerto de Gijón para clientes de Cepsa:

    - El día 11 para entrega en buque en el Puerto de Avilés (dos portes).

    - El día 16 para entrega en buque en el Puerto de Avilés (dos portes).

    - El día 1 para entrega a Danylu SL en Lena (dos portes).

    - El día 16 para entrega a Danylu SL en Lena.

    - El día 19 para entrega a Danylu SL en Lena (dos portes).

    - El día 29 para entrega a Danylu SL en Lena (dos portes).

    - El día 30 para entrega a Danylu SL en Lena (dos portes).

    - El día 19 para entrega en buque en el Puerto de Avilés.

    - El día 29 para entrega a Carburantes La Montera. Logrezana (tres portes)

    El día 31 de diciembre de 2014 Babe y Cia SL y Gonfiesa participan en catorce portes para clientes de Cepsa desde el Puerto de DIRECCION000 y en ello utilizan vehículos propiedad de Gonfiesa: NUM014 , NUM043 , NUM002 , NUM027 , NUM003 , NUM008 , NUM036 y NUM044 .

32. En el mes de enero de 2015 Babe y Cía SL efectuó portes desde el Puerto de Gijón para clientes de Cepsa; un total de 600 portes. En 488 de esos portes empleó vehículos de los adquiridos a Gonfiesa ( NUM003 , NUM027 , NUM039 , NUM045 , NUM036 , NUM046 , NUM008 , NUM014 ).

33. El 31 de diciembre de 2014 Gonfiesa entrega a los trabajadores Juan Pedro y Abel cartas de despido, con idéntico contenido.

    Juan Pedro había prestado servicios para esa empresa desde el 25 de septiembre de 1995. Tenía la categoría profesional de Conductor Mecánico y un salario día de 91,15 euros.

    Abel había prestado servicio desde el 2 de mayo de 2001. Tenía categoría profesional de Conductor Mecánico y un salario día de 81,59 euros.

    Las cartas de despido aluden a un despido con efectos desde el 31-12-2014, despido colectivo, por causas productivas:

    - El 27-6-2014 Cepsa comunica la decisión de extinguir a 1¬1-2015 el contrato de arrendamiento de servicios con Gonfiesa, al igual que su filial Atlas, lo que supone la pérdida de un 90% de la actividad empresarial, que se complementaba con solo un 9% en el llamado transporte para el mercado de cisterna blanca (clientes distintos a Cepsa), un 0,50% para Legitrans SL y un 1,73% de actividad de asesoría para esta última.

    - Resulta inviable mantener la actividad empresarial a costa tan solo del transporte en cisterna blanca y del servicio a Legitrans SL, por ser el resultado y la comparativa numérica de facturación de 4.181.144 euros en 2013 para Cepsa, frente a 459.308 euros para el resto de clientes; de 2.889.430 euros frente a 374.949 euros respectivamente en 2014.

    - La adjudicación del servicio de Cepsa a Babe y Cía SL empresa con la que había negociado la venta de la flota sin resultado, lo que había conducido a Gonfiesa a llevar la venta al mercado.

    - La desaparición de toda la actividad de Gonfiesa y con ello la de los puestos de trabajo.

    Reconocía una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, que cuantificaba en 33.271,55 euros para Juan Pedro ; en 22.300,99 euros para Abel . Ambos trabajadores recibieron la indemnización.

34. El 1 de octubre de 2015 fallecía Abel .

    Le suceden su esposa Claudia y sus hijos: Miguel Ángel ; Alberto , Alejo y Alfonso .".

    En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

    "Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Juan Pedro y por Abel frente a González Fierro SA (GONFIESA) y frente a Babe y Cía SL.

    Debo declarar y declaro la nulidad del despido del que fueron objeto los demandantes el 31 de diciembre de 2014.

    Debo condenar y condeno a Babe y Cía SL a la inmediata readmisión de Juan Pedro en el puesto de trabajo de Conductor Mecánico, antigüedad de 25 de septiembre de 1995, salario día de 91,15€ y centro de trabajo en DIRECCION000 .

    Debo condenar y condeno a González Fierro SA (GONFIESA) y a Babe y Cía SL, en calidad de responsables solidarias, al pago de los salarios devengados por Juan Pedro (sic) entre el 1 de enero de 2015 y la que sea fecha de efectiva readmisión, a razón de 91,15€ día, con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

    Debo condenar y condeno a González Fierro SA (GONFIESA) y a Babe y Cía SL, en calidad de responsables solidarias, a que abonen a Abel , en la persona de su esposa e hijos, la suma de 26.973,25€ en concepto de indemnización por despido abonada ya la cantidad restante hasta 49.274,24€, más 22.355,66€ en concepto de salarios devengados entre el 1 de enero y el 1 de octubre de 2015, con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por González Fierro SA y Babe y Cía SL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2016 , en la que consta el siguiente fallo:

"Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos respectivamente, por la dirección técnica de la empresa "Babe y Cía SL" y por la dirección técnica de la empresa "González Fierro SA" contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de DIRECCION000 de fecha 11 de febrero de dos mil dieciséis, dictada en los autos 122/15 y acumulados, resolviendo la demanda sobre despido instada por Alberto , Alejo , Alfonso , Claudia , Juan Pedro y Miguel Ángel frente a la referidas mercantiles y contra el Fondo de Garantía Salarial, confirmando la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos. Todo ello con expresa condena a las recurrentes que deberán abonar en concepto de honorarios a cada uno de los letrados de las partes recurridas la cantidad de 400 euros.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal.".

Por las representaciones de González Fierro S.A. (GONFIESA) y Babé y Cía S.L. se formalizaron sendos recursos de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), la recurrente González Fierro S.A. propone como sentencias de contraste, las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 12 mayo 2016 (rollo 209/2016), para el primer motivo planteado , y de 2 abril 2012 (rollo 6212/2011 ) para el segundo; y la recurrente Babé y Cía S.L. propone las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 20 julio 2011 (rollo 494/2011) para el primer motivo , y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 17 marzo 2011 (rollo 6744/2010) para el segundo.

Por providencia de esta Sala de fecha 18 de julio de 2017 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente para el primer motivo de las dos recurrentes y procedente para el segundo.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de febrero de 2019, fecha en que tuvo lugar.

1. La sentencia recurrida confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de DIRECCION000 , que había declarado la nulidad del despido de los dos trabajadores demandantes.

2. Las dos sociedades mercantiles demandadas acuden ahora a la casación para unificación de doctrina con sendos recursos en los que se plantean motivos análogos.

3. Con el primero de los motivos ambas recurrentes combaten la apreciación llevada a cabo por la sentencia recurrida de que se ha producido una sucesión empresarial que, además de implicar la condena a ambas demandadas, comporta la nulidad del despido de los trabajadores.

   Pese a esa identidad de planteamiento, las recurrentes invocan sentencias de contraste distintas.

4. La empleadora, GONFIESA, aporta la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 12 mayo 2016 (rollo 209/2016 ).

   Se trataba allí de un proceso seguido por despido en el que se planteaba la existencia de sucesión empresarial por el cambio de contratista del servicio de transporte y distribución de gases industriales. La Sala de Madrid rechazó que cupiera apreciar un traspaso de empresas porque la empresa entrante no adquirió de la saliente elementos patrimoniales esenciales para el desarrollo de la actividad. Únicamente se había subrogado en los contratos de "renting" de 5 de las 11 cabezas tractoras con las que la empresa saliente prestaba el servicio y había contratado a 13 de los 44 trabajadores de la plantilla de la saliente, incorporando a 24 nuevos trabajadores para llevar a cabo el servicio; lo cual, para la sentencia de contraste, no implicaba la trasmisión del soporte patrimonial esencial.

   Sucede que la sentencia referencial no puede servir para el examen de la contradicción, por incumplir lo dispuesto en el art. 221.3 LRJS . Dicha sentencia no era firme en el momento de finalizar el plazo de interposición del recurso. En la propia certificación emitida por la Letrada de la Administración de Justicia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, emitida el 8 de febrero de 2017, se hacía constar que estaba recurrida en casación para unificación de doctrina. Y así es, puesto que pende ante esta Sala IV del Tribunal Supremo el recurso de casación para unificación de doctrina nº 3861/2016 , que se halla en trámite a día de hoy. En consecuencia, no procede la admisión de este motivo.

5. Por su parte, la recurrente Babé y Cía S.L. invoca la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 20 julio 2011 (rollo 494/2011 ), respecto de la que también hemos de negar que concurra el requisito esencial de la contradicción.

   No podemos apreciar la concurrencia de la contradicción que exige el art. 219.1 LRJS , puesto que las sentencias comparadas llegan a soluciones opuestas en atención a un sustrato fáctico diferente, del que, aun cuando apliquen la misma doctrina sobre la apreciación de la sucesión empresarial, puede derivarse un resultado distinto, precisamente porque ambas analizan las circunstancias específicas en que se produce el cambio en la adjudicataria del servicio. Esta sentencia referencial aplica la misma doctrina que la sentencia recurrida. Y, si el resultado de la aplicación de dicha doctrina lleva en la referencial a un resultado opuesto al que se plasma en la recurrida, lo es porque la Sala aragonesa analiza las particulares circunstancias del caso, en concreto, el hecho de que la segunda empresa había adquirido 6 de los 17 camiones de la saliente y contratado a 9 de los 69 trabajadores de la plantilla de ésta, más la empresa adquirente de los camiones ya realizaba previamente la actividad para la misma empresa principal.

6. Por ello, los respectivos motivos de los recursos merecen rechazo lo que provoca la desestimación de la pretensión principal de las recurrentes que tenía por objeto la desestimación de la demanda inicial.

1. En un segundo motivo, ambas recurrentes suscitan también el mismo punto de impugnación respecto del pronunciamiento de la sentencia recurrida. Fundamentan con él la pretensión subsidiaria de sus recursos relativa a la condena al pago de cantidades por el despido del trabajador fallecido el 1 de octubre de 2015.

2. Al indicado demandante se le entregó carta de despido el 31 de diciembre de 2014, con efectos del mismo día, reconociéndole una indemnización por despido de 22.300,99 €; presentó papeleta de conciliación previa el 29 de enero y demanda de despido el 20 de febrero de 2015; el acto del juicio se celebró el 13 de mayo de 2015, falleciendo el trabajador el 1 de octubre de 2015, antes de dictarse la sentencia.

   El Juzgado de lo Social decidió que, dado que la readmisión no era posible, la condena de las codemandadas se concretaba, de un lado en el abono a la esposa e hijos del finado de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la defunción y, asimismo, de una indemnización equivalente a la de un despido improcedente, calculada desde el inicio de la relación laboral (2 de mayo de 2001) hasta la de dicho fallecimiento. Dicha indemnización alcanza la cifra de 49.274,24 € (de la que el trabajador había percibido 22.300,99 € en el momento del despido). La sentencia recurrida confirma este pronunciamiento aplicando la misma solución que se alcanzaría de haberse tratado de un despido improcedente, en que, al no ser posible la readmisión, se acudiría a la opción de la indemnización.

3. La demandada GONFIESA invoca, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 2 de abril de 2012 (rollo 6212/2011 ).

   En dicha sentencia se resolvía el incidente de ejecución de sentencia de despido, en la que se había declarado la nulidad de éste. Antes de que transcurrieran días desde la notificación de la sentencia, la empresa había comunicado por carta -de 12 de febrero de 2010- que la readmisión se produciría el siguiente 15 de febrero. Sin embargo, el trabajador había fallecido el 11 de febrero.

   La sentencia referencial sostiene que, al no ser posible la readmisión, la ejecución de la condena se limita a los salarios de tramitación hasta la fecha del fallecimiento, distinguiendo así los efectos de la declaración de nulidad del despido, respecto de los de la improcedencia.

4. El recurso de Babé y Cía, S.L. invoca, como referencial, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de marzo de 2011 (rollo 6744/2010 ). Se trataba allí de un despido declarado nulo por la sentencia del Juzgado, habiendo fallecido el trabajador antes de dictarse sentencia. En la sentencia de instancia se condenaba a la empresa al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la defunción, pronunciamiento que es confirmado por la sentencia de contraste que rechaza que sea aplicable lo previsto para el despido improcedente, porque en este caso no cabe la opción por la indemnización.

5. Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, concurre en ambas sentencias el requisito de idoneidad a los efectos de apreciar la contradicción exigida por el art. 219.1 LRJS , por lo que procederemos a dar respuesta conjunta a ambas recurrentes que, como se ha indicado, plantean el mismo punto casacional.

1. Los recursos denuncian en este punto la infracción de los arts. 55 y 56 ET. GONFIESA añade la cita del 49.1 ET ; mientras que Babé y Cía, SL invoca también los arts. 1101 a 1136 del Código Civil y la STS/4ª de 13 mayo 2003 (rcud. 813/2002 ).

2. Los pronunciamientos de esta Sala IV del Tribunal Supremo se habían centrado en supuestos en que el despido se declaraba improcedente y, no obstante, concurría la muerte o la incapacidad permanente del trabajador que hacían imposible la readmisión. Así, se declaraba en la STS/4ª de 13 mayo 2003 (rcud. 813/2002 ), que se cita en el recurso, con criterio ratificado por la STS/4ª/Pleno de 28 enero 2013 (rcud. 149/2012 ) y las STS/4ª de 25 junio 2013 (rcud. 2113/2012 ), 24 febrero 2014 (rcud. 1037/2013 ), 23 febrero 2016 (rcud. 2271/2014 ) y 13 marzo 2018 (rcud. 1543/2016 ).

3. Los efectos sobre el despido nulo fueron abordados por la STS/4ª de 4 febrero 1991 , que sostuvo que nuestro ordenamiento jurídico no contempla la posibilidad de alterar la obligación de readmisión en el caso del despido nulo, de suerte que la condena de la sentencia se ciñe a esa única posibilidad. Entendía aquella sentencia que el abono de cantidad, que la ley procesal determinaba en el entonces vigente art. 211 de la Ley de Procedimiento Laboral (incidente de no readmisión), se configuraba "como una indemnización por la no readmisión o por la readmisión irregular"; pero no podía "establecerse, a través de la condena, una obligación de readmitir o de indemnizar la no reanudación de la relación laboral cuando se ha acreditado que el contrato había quedado ya definitiva y automáticamente extinguido por el fallecimiento del trabajador".

4. Esta cuestión respecto del despido nulo, que ahora se nos suscita, ha sido objeto de nuevo análisis en la STS/4ª de 7 julio 2015 (rcud. 1581/2014 ), en la que, precisamente, se considera la posibilidad de equiparar la imposibilidad de readmisión en caso de despido nulo con el del despido declarado improcedente. Lo hacíamos allí en un supuesto en que la imposibilidad derivaba de la declaración de incapacidad permanente del trabajador impedía toda posibilidad de mantener la relación laboral igual que sucede con el fallecimiento. Y así lo sostuvimos al aceptar, como término de comparación a los efectos del análisis de la contradicción que allí se efectuaba, una sentencia en la que se había producido también el óbito del trabajador cuyo despido había sido declarado nulo.

5. Ciertamente, aun cuando el art 282.1 b) LRJS establece que la sentencia se ejecutará en sus propios términos cuando declare la nulidad del despido, la propia ley procesal prevé la posibilidad de la imposibilidad de esa ejecución in natura, cuando en su art. 286 dispone los efectos de la imposibilidad acreditada de readmisión; y lo hace sin distinguir entre los casos en que la readmisión sea la consecuencia de la opción del empresario, del propio trabajador o la única obligación a la que condena la sentencia firme. Señala este segundo precepto que "...Cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de esa resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281".

   De ahí que no resulte justificado discernir entre los casos en que la sentencia declara el despido nulo de aquéllos en que se califica de improcedente, porque la controversia no arranca en relación a la citada calificación, sino respecto de la imposibilidad del cumplimiento de la obligación que la calificación de ilicitud ha definido ya de modo inalterable -por nulidad o por improcedencia optando por la readmisión-.

6. En suma, la remisión que el art. 286 hace al art. 281.2 LRJS -plenamente aplicable en todo caso de justificada imposibilidad de readmisión- lleva a incluir en la condena la indemnización señalada en el art. 56.1 ET y, en definitiva, nos conduce a afirmar que, en efecto, es la sentencia recurrida la que contiene la decisión que se ajusta a nuestra doctrina, en los términos que hemos indicado.

1. Consecuentemente con lo razonado, procede la desestimación íntegra de los recursos de casación para unificación de doctrina de las demandadas.

2. Con arreglo a lo establecido en el art. 235.1 LRJS , debemos condenar a las recurrentes al pago de las costas causadas por sus respectivos recursos.

3. Asimismo, con arreglo a lo establecido en el art. 228.3 LRJS , decretamos la pérdida de los depósitos dados para recurrir y mantenemos las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino legal.