ATS 507/2019, 4 de Abril de 2019

La Audiencia Provincial de Málaga (Sección 8ª) dictó sentencia el 14 de mayo de 2018 en el Rollo de Sala nº 19/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado 178/2013, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga, en cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, se condena a los acusados Leonardo y Luis Angel como autores penalmente responsables de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , con la concurrencia, en ambos, de la atenuante de dilaciones indebidas y, en el segundo de ellos, de reconocimiento de los hechos, a las penas de veintiún meses y quince días de prisión al primero y de veinte meses y quince días al segundo, con la accesoria, en ambos casos, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales. Ambos indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Melchor y a Felisa en la suma de 50000 euros que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra dicha sentencia Leonardo , bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Carolina Parra Ruiz, presentó recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

2) Infracción de la ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal .

3) Infracción de ley al amparo del apartado 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 131 y 132 del Código Penal .

4) Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 66 del Código Penal en relación con el artículo 21.6 del mismo texto legal y por vulneración del principio de proporcionalidad de la pena en relación con el artículo 120.3 de la Constitución .

Durante la tramitación del recurso se dio traslado a las partes y el Ministerio Fiscal interesó su inadmisión. La acusación particular que ejerce Melchor , bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Iciar de la Peña Argacha, impugna el recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

1. El recurrente alega, básicamente, que fueron los propios querellantes los que requirieron su intervención porque querían efectuar la misma inversión que una amiga de ellos; que se firmaron dos contratos, uno de reserva, en nombre de Villa Livia S.A., y otro de inversión, en nombre del coacusado Luis Angel , y solo el segundo era verdadero, porque el primero no tenía más finalidad que hacer lo que se llama "dar el pase" para evitar plusvalías. Añade el recurrente que el coacusado tenía representación de la mercantil Villa Livia y plena disposición sobre los apartamentos y que él entregó a Luis Angel los treinta mil euros recibidos, pero no recibió cantidad alguna de éste último. Señala que no hay prueba que acredite su intervención en el segundo de los contratos formalizados y que no supo, en el año 2007, que la supuesta promoción de viviendas de "Real de Benalmaina" no iba a poder construirse por existir problemas con el terreno y la licencia. Alega finalmente que la única prueba que ha sustentado su condena ha sido la declaración prestada por el coacusado, pese a que sus manifestaciones han sido dispares a medida que ha ido avanzando el procedimiento hasta el momento del juicio oral.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 496/2016, de 9 de junio , 24/2018, de 17 de enero y 45/2018, de 26 de enero ).

   Así mismo, es jurisprudencia de esta Sala, que no es su función realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 305/2018, de 20 de junio , 496/2016, de 9 de junio y 762/2013, de 14 de octubre , entre otras).

3. La sentencia recurrida declara probado, en síntesis, que los acusados, Luis Angel y Leonardo , puestos de previo y común acuerdo, con el ánimo y finalidad de obtener un beneficio injusto, aprovecharon idéntica ocasión para llevar a cabo unas operaciones con el matrimonio formado por Melchor y Felisa que, como clientes del Banco de Santander, conocían al acusado Leonardo por su condición de director de banca personal de la entidad en la calle Larios de Málaga.

   A tal efecto desarrollaron las siguientes actuaciones:

   1. En el mes de enero de 2006 el acusado Leonardo , actuando a título personal, pero aprovechando que conocía al referido matrimonio, les propuso que compraran una vivienda en la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Torremolinos, cuya construcción, según les indicó, promovía la entidad Villa Livia S.A. y era intermediario de la misma el acusado Luis Angel . En ese contexto, Melchor y Felisa entregaron al acusado Leonardo la cantidad de 30000 euros de los que, según les indicó, 15000 euros eran en concepto de reserva de vivienda, 1050 euros en concepto de IVA y el resto correspondía a la comisión de ambos acusados por su labor de intermediación. A cambio, el acusado Leonardo , les hizo entrega de un contrato firmado el 31 de enero de 2006 por el otro acusado, en el que afirmaba actuar en nombre y representación de Villa Livia S.A., aunque no tenía conferida la representación de la misma ni había tenido nunca intención de entregar a dicha mercantil la cantidad recibida, de la que se apoderaron ambos acusados y se la repartieron.

      Cuando Melchor y Felisa trataron de hacer efectivo el derecho de reserva que creían haber abonado en el contrato suscrito, tuvieron conocimiento de que la mercantil Villa Livia desconocía dicho acuerdo, perdieron la posibilidad de adquirir la vivienda reservada y el dinero que, hasta la fecha, no han recuperado.

   2. Al año siguiente de la operación anterior y aprovechando el mismo contexto, el acusado Leonardo volvió a sugerir a Melchor y Felisa la posibilidad de invertir en la adquisición de un "loft" en un edificio que iba a construir la Sociedad Real de Benalmaina S.L. en una parcela de terreno de Benalmadena en Torrequebrada (finca registral NUM002 ), cuyo representante era el acusado Luis Angel . Confiados, de nuevo, en la bondad de la inversión que les ofrecía una persona conocida por ellos, suscribieron, el día 1 de febrero de 2007, el contrato de reserva que se les presentaba y entregaron al acusado Leonardo la suma de 20000 euros acordada. En ese momento ambos acusados sabían que la supuesta promoción nunca podría construirse, por existir problemas con el terreno y con la licencia.

      En ambas operaciones los acusados incorporaron, a sus respectivos patrimonios, las cantidades de 30000 y 20000 euros que habían percibido.

      El tribunal de instancia sustentó la condena del acusado Leonardo en la declaración del coimputado Luis Angel , al reconocer los hechos en los términos que se han declarado probados, en los que implicó al acusado Leonardo en la forma descrita. El tribunal destaca que tanto el reconocimiento propio como la implicación de éste último ya se atisbaban en las declaraciones instructoras del primero frente a las evasivas manifestaciones del ahora recurrente.

      En segundo lugar, valora el tribunal los elementos probatorios que sirven de corroboración objetiva a la veracidad de la declaración del coimputado.

      -Los testigos Melchor y Felisa coincidieron, en los términos en que el tribunal ha declarado probado, que el acusado Leonardo fue quien les ofreció las posibilidades de inversión y, como consecuencia de la reserva de la vivienda nº NUM003 de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Torremolinos, sacaron, de lo que tenían en la propia entidad bancaria, una cantidad de 30000 euros que le entregaron a él. Al año siguiente le hicieron entrega de una cantidad de 20000 euros para reservar una vivienda tipo "loft" en Benalmadena, a través de un abono en la cuenta en la entidad Unicaja nº 2103 3038 28 0030009026 de Real Benalmaina S.L., de la que decía que era representante Luis Angel .

      -La prueba documental consistente en los contratos suscritos a que hacen referencia los hechos probados.

      Frente a la declaración prestada por el coimputado Luis Angel , los testimonios de los querellantes y la documental referida, el acusado Leonardo , según se indica en la sentencia, manifestó en el acto del juicio oral que su única relación con los hechos fue la de recibir la solicitud de orientación por parte de los perjudicados para llevar a cabo unas inversiones inmobiliarias. Añade que siempre derivaba el tema al acusado Luis Angel que le acaba llevando a la oficina bancaria los contratos de reserva suscritos por él para que los firmaran los querellantes, o se los hacía llegar, a tal fin, al despacho que él tenía en la entidad bancaria.

      Sobre la base de lo anteriormente expuesto el tribunal de instancia concluye que, con independencia del modo acordado por los acusados para repartirse las cantidades entregadas por los querellantes, lo cierto es que los hechos se cometieron con la actuación conjunta y coordinada de ambos. Al respecto, la sala destaca que, en ambas ocasiones y no solo en la primera, fue el ahora recurrente el que ofreció a los querellantes la posibilidad de invertir en la adquisición de una vivienda y el que, enseguida, derivaba la formalización del contrato y la reserva al otro acusado. No obstante, según las manifestaciones de los testigos y del coimputado, era Leonardo quien recibió la cantidad, en cada caso, acordada.

      En definitiva, el tribunal de Instancia valoró racionalmente la prueba de cargo antes expuesta, considerada como bastante y suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia, al margen de que el recurrente no comparta la valoración que ha realizado de la declaración del coimputado cuya credibilidad objetiva se ha visto corroborada por los demás elementos probatorios expuestos.

      Al respecto de esta cuestión, el Tribunal Constitucional tiene establecida una consolidada doctrina, conforme a la cual, las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Y en la misma dirección ha matizado que esa corroboración externa mínima y suficiente que constitucionalmente se exige para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, no constituye una prueba en sí misma, pues en ese caso bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones que respalda. La corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena ( STS 455/2018, de 10 de octubre y SSTC 198/2006, de 3 de julio y 258/2006, de 11 de septiembre ).

      Por ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal .

1. Pese a la nominación del motivo la parte recurrente vuelve a cuestionar la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia al reiterar, básicamente, que ni en la querella inicial ni durante la instrucción quedó determinada la participación del acusado Leonardo en los hechos. Añade que, la prueba practicada no ha acreditado la concurrencia de los elementos del delito de estafa por el que ha sido condenado, porque más allá de poner en contacto a un inversor inmobiliario con un operador inmobiliario, no se ha acreditado que obtuviera algún tipo de lucro personal. Señala finalmente que su condena está sustentada en meras presunciones a partir de lo declarado por el coimputado.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de Ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 445/2015, de 2 de julio , 131/2016, de 23 de febrero , y 238/2018, de 22 de mayo , entre otras).

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos que se han declarado probados y conforme a lo expuesto al analizar el anterior motivo al que nos remitimos, la relevancia penal de la conducta es evidente y la subsunción efectuada es correcta conforme a la jurisprudencia expuesta por esta Sala. Se empleó engaño bastante para generar en los perjudicados la creencia de que estaban realizando una inversión inmobiliaria cierta, aunque los acusados recibieron el dinero de las reservas sabedores, en un caso, de que no entregarían a la promotora Villa Livia S.L. la cantidad recibida y, en otro, que la promoción de viviendas en Torrequebrada nunca se construiría por existir problemas con el terreno y con la licencia, con independencia de la forma o proporción en que los acusados se repartieran las cantidades recibidas, que no han sido recuperadas por los perjudicados.

Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo de recurso se plantea al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 131 y 132 del Código Penal y aplicación indebida de la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal en relación con los artículos 248 y 249 del mismo texto legal .

1. Con independencia de la nominación del motivo, la parte recurrente sustenta la prescripción que invoca partiendo de que en el segundo de los hechos la cantidad entregada por los querellantes terminó siendo ingresada en una cuenta bancaria de la que era titular el acusado Luis Angel . A partir de ello considera que no hay prueba de la participación del acusado Leonardo en la segunda de las operaciones descritas en los hechos probados y, por tal motivo, estima indebidamente apreciada la continuidad delictiva. Al prescindir de la segunda operación llega a la conclusión de que el delito de estafa se encuentra prescrito.

2. Para apreciar el delito continuado, es necesario que en el relato fáctico quede establecido con claridad que existió una separación temporal, o espacio-temporal, entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales. Todas ellas, aisladamente consideradas, reúnen los requisitos del tipo. Estaríamos, en principio, ante varios delitos, es decir, varias acciones constitutivas de delito, que por aplicación del derecho, del artículo 74 del Código Penal , vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado, pues aquellos distintos impulsos formarían parte de un plan preconcebido o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión. Si esa separación entre unas y otras acciones no es posible, estaremos ante un supuesto de unidad de acción, que dará lugar a un solo delito ( STS 407/2013, de 23 de abril y 890/2013, de 4 de diciembre ).

   Por otra parte, es doctrina jurisprudencial reiterada que en la hipótesis de continuidad delictiva el cómputo del plazo de prescripción no empieza hasta la realización del último acto integrante de esa cadena de desplazamientos patrimoniales obedientes al mismo y único plan concebido por el sujeto agente, esto es, desde el último acto del delito continuado tal y como expresamente prevé el artículo 132.1 del Código Penal ( STS 643/2018, de 13 de diciembre ).

3. En cuanto a la inexistencia de prueba de cargo suficiente para estimar acreditada la participación del acusado en las dos operaciones engañosas que se describen, la cuestión ha sido debidamente respondida al analizar el primer motivo del recurso, al que nos remitimos, a propósito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, desde el cauce casacional elegido, estos describen la intervención del recurrente en las dos operaciones de inversión inmobiliaria y, en la fundamentación jurídica de la misma, se destaca que ambas se llevaron a cabo respecto de los mismos perjudicados, utilizando la misma dinámica y aprovechando idéntica ocasión, lo que justifica la aplicación del artículo 74 del Código Penal que regula la figura del delito continuado.

   Finalmente, puesto que la pena prevista para el delito de estafa es, en aplicación del artículo 249 del Código Penal, de seis meses a tres años de prisión, el plazo de prescripción, conforme al artículo 131.1 del mismo texto legal , es de cinco años. El cómputo, de acuerdo con el artículo 132 del Código Penal , se inicia en la fecha en que se produjo el último de los hechos que, conforme consta en el fundamento jurídico primero de la sentencia, fue el 1 de febrero de 2007 .

   Destaca el tribunal, al resolver la cuestión previa planteada, que la querella se presentó el 25 de enero de 2011. Examinadas las actuaciones se constata que en fecha 8 de noviembre de 2011 se dictó auto de admisión a trámite de la querella, de la que se dio traslado al querellado el 19 de noviembre siguiente. Por ello, debe estarse al criterio mantenido por la sala al reclamar la prescripción que se invocó al inicio del juicio oral por parte de la defensa del ahora recurrente, toda vez que, entre el último de los hechos cometidos, el 1 de febrero de 2007, y el auto de admisión a trámite de la querella, no transcurrió el referido plazo de cinco años.

   Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo de recurso se plantea al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y por vulneración del artículo 120.3 de la Constitución en relación con el principio de proporcionalidad de la pena.

1. Alega la parte recurrente que la atenuante de dilaciones indebidas debería de haber sido apreciada como muy cualificada, por tratarse de una instrucción sencilla y haberse demorado hasta siete años y nueve meses la tramitación completa de la causa hasta su enjuiciamiento.

   Añade, que, aunque la pena impuesta se encuentra dentro del arco punitivo legalmente establecido para el delito cometido, que el recurrente cifra entre seis meses y tres años de prisión, considera que la sala no razona en la sentencia la causa por la que impone la pena de veintidós meses de prisión en lugar de la mínima legal de seis meses.

2. Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o súper extraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6ª del Código Penal . Si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 652/2018, de 14 de diciembre y 554/2014, de 16 de junio ).

3. El tribunal de instancia, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, aprecia la atenuante de dilaciones indebidas sobre la base de que la causa se inició en enero de 2011 y el enjuiciamiento de los hechos se produjo en febrero de 2018, lo que constituye una dilación extraordinaria que no guarda proporción con su complejidad.

   La decisión de la Sala ha de ratificarse en esta instancia porque, aunque la dilación en la tramitación de la causa es, sin duda, excepcional, no alcanza la consideración de desmesura intolerable ni viene acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, más allá de la intranquilidad de la espera; presupuestos alternativamente exigidos por la doctrina de esta Sala para la apreciación de la circunstancia referenciada como muy cualificada.

4. Respecto a la invocada falta de proporcionalidad y motivación de la pena impuesta, hemos de recordar que esta Sala ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad, en inicio, al legislador, y en el momento de la aplicación al caso concreto, al juzgador, que infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas no se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

   El tribunal acordó imponer la pena de veintiún meses y quince días de prisión, esto es, en una extensión situada levemente por encima del mínimo legal de la franja punitiva. Esta no es, como sostiene el recurrente, de seis meses a tres años de prisión, sino que abarca, únicamente, la mitad superior de dicha franja, de conformidad con lo previsto en el artículo 74.1 del Código Penal en relación con el artículo 249 del mismo texto legal . Por otra parte, la pena impuesta se adecua también a lo dispuesto en el artículo 66.1.1º del Código Penal , cuya infracción también se denuncia, pues al concurrir una sola atenuante la pena impuesta se encuentra dentro de la mitad inferior de la franja punitiva resultante de aplicar la continuidad delictiva, en tan solo catorce días por encima del mínimo. Ello no resulta desproporcionado si se tiene en cuenta que la defraudación cometida ascendió a 50.000 euros.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: