STSJ Comunidad de Madrid 202/2019, 21 de Marzo de 2019
| Ponente | FRANCISCA MARIA DE FLORES ROSAS CARRION |
| ECLI | ES:TSJM:2019:3014 |
| Número de Recurso | 128/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 202/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0006118
Recurso de Apelación 128/2019
Recurrente : D./Dña. Victoriano
PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA MARTIN BURGOS
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 202/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY.
En la Villa de Madrid, a 21 de marzo de 2019.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación, tramitado con el número 128/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por don Victoriano, representado por la Procuradora doña María Luisa Martín Burgos y dirigido por el Letrado don Alfredo Pascual Rampérez, contra la sentencia dictada en fecha de 29 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 18 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 128/2018 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración de Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Don Victoriano, nacional de Ucrania, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 31 de enero de 2018, mediante la que se ordenó su expulsión, con prohibición de entrada en España por un período de 3 años, como autor de
una infracción administrativa de estancia irregular en nuestro país tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado la existencia de datos negativos sobre su conducta al haber sido detenido el 22 de noviembre de 2017 por malos tratos en el ámbito familiar, lo que se consideró demostraba un comportamiento antisocial y aconsejaba la imposición de la sanción de expulsión, en lugar de una sanción económica que en ningún caso sanaría su situación irregular en nuestro país.
El recurso contencioso administrativo se estimó parcialmente en virtud de sentencia dictada en fecha de 29 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 18 de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 128/2018 de su registro, en el sentido de fijar en dos años el período de prohibición de entrada en territorio nacional.
La sentencia de instancia rechazó los motivos de impugnación que afirmaban la invalidez de la resolución sancionadora por falta de notificación de la propuesta de resolución y por vulneración del derecho de defensa en su vertiente del derecho a la prueba.
La cuestión de fondo se resolvió valorando los hechos acreditados en el expediente administrativo y en el proceso, y tuvo por fundamentos jurídicos los artículos 53.1.a ), 55 y 57 de la Ley Orgánica de Extranjería, la consideración de la doctrina jurisprudencial sobre la proporcionalidad de la sanción por infracción de estancia irregular en España contenida en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en los años 2006 y 2007, y la incidencia en la misma de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo y de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015.
La esencia de la "ratio decidendi" se expresa en el fundamento jurídico sexto de la sentencia, del que transcribimos los particulares relevantes para resolver el recurso de apelación:
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En el supuesto concreto del ahora demandante, la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 31 de enero de 2018, menciona expresamente haber sido "detenido el día 22/11/2017 por malos tratos en el ámbito familiar". El Letrado del recurrente manifestó en la vista oral de este proceso que se había sobreseído la causa penal instada por ese motivo. Sin embargo, no aportó ninguna prueba objetiva que acreditase esa respetable alegación, lo que impide estimarla. Por los tanto, esos antecedentes policiales constituyen un factor también relevante a tener en cuenta por la Administración demandada. Así se pronuncia el Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de marzo de 2010 ...
Frente a esos datos desfavorables, la parte actora alega su arraigo en España. Con relación al arraigo familiar, el actor alega que es progenitor de un menor de edad nacido en España. Sin embargo, esta manifestación no consta acreditado por prueba alguna, ya que los documentos que obran en los folios 26 al 29 del expediente administrativo no cumplen ese objetivo...
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El hecho de poder ser el actor progenitor de un menor de edad nacido en España no puede ser utilizado como una causa justificativa que exima al padre o a la madre de los mismos de cumplir con los deberes previstos en la legislación sobre extranjería sobre todo. Aceptar simple y llanamente aquél hecho conduciría a admitir situaciones no deseadas por el legislador y que podrían considerarse en fraude de ley, en la medida que a través de la búsqueda de la paternidad o de la maternidad de un menor de edad nacido en nuestra Nación o al que se le otorgue la nacionalidad española, se estaría consiguiendo una especie de "salvoconducto" o "privilegio", a modo de una causa de justificación general que eximiría al implicado en los hechos de cumplir con los deberes fijados en la normativa sobre extranjería e impediría poder ser expulsado si concurren circunstancias legales para ello, como es el caso enjuiciado en estos autos. Las circunstancias desfavorables a los intereses del demandante han sido enumeradas y acreditadas por la Administración en esta causa, sin que por parte del actor se hayan logrado desvirtuar. El argumento del arraigo familiar al ser el demandante padre de un menor de edad nacido en España no puede utilizarse como una causa que le exima de las consecuencias de sus actos e implicaciones en el ámbito del orden público y la seguridad ciudadana. En este sentido, puede traerse a colación y aplicarse a este proceso la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, número 173, de 29 de febrero de 2012, que confirma la tesis expuesta en este sentencia respecto al hecho de tener hijos nacidos en España o nacionalizados españoles, a la que también cabe remitirse a efectos de fundamentación jurídica.
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017 se centra en la denegación de residencia inicial al progenitor de un menor de edad ciudadano de la Unión Europea, que tiene antecedentes penales. Sin embargo, el supuesto enjuiciado en estos autos se refiere a un hecho distinto. En todo caso, la referida Sentencia del Tribunal Supremo exige que se acredite que el progenitor atiende adecuadamente al menor de edad, ejerce la patria potestad y lo tiene escolarizado...
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En el supuesto enjuiciado en estos autos el arraigo familiar del actor es cuestionable, en la medida que no ha acreditado, por un lado, el hecho de ser el progenitor de un menor de edad nacido en España; y, por otro lado, que ejerza efectiva y responsablemente la patria potestad de ese hipotético hijo menor de edad y se ocupe de su cuidado y mantenimiento. Por lo tanto, no puede estimarse el arraigo familiar alegado.
Tampoco se acredita arraigo laboral alguno, al no aportar una copia de su historial laboral, ni constar estar dado de alta en la Seguridad Social a esos efectos. Se alega en el Hecho Segundo del escrito de demanda que el interesado trabaja como albañil esporádicamente con un empresario, si aportar prueba alguna a ese respecto que, de ser verdad, implicaría un trabajo clandestino o en lo que suele denominarse como "economía clandestina". Por lo tanto, no puede estimarse el arraigo laboral alegado.
El arraigo social debe cuestionarse, dado el antecedente policial con que cuenta el recurrente, sin que sea efectivo a esos efectos el mero empadronamiento del interesado del folio 23 del expediente administrativo o el hecho de contar con un tarjeta de transportes públicos o de carácter sanitario (folio 30 del expediente administrativo).
Recopilando todo lo expuesto, consta acreditada la estancia irregular del actor en nuestra Nación y un antecedente policial por la presunta comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar. No se ha probado la existencia de arraigo familiar, laboral y social del recurrente. No obstante, la inexistencia de antecedentes penales, unidos a la aplicación del principio de proporcionalidad, debe conducir a reducir el periodo de expulsión inicialmente acordado por la Administración demandada. En consecuencia, procede estimar parcialmente el presente recurso, anulando la Resolución recurrida por no ser conforme a derecho y fijando en DOS AÑOS el periodo de expulsión del recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo.
No procede la sustitución de la expulsión por una multa aplicando a estos efectos la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en su Sentencia de 23 de abril de 2015, en el asunto C-38/14 ), tal y como ha sido recientemente ratificada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de junio de 2018 ".
Notificada la referida sentencia a las partes, don Victoriano interpuso contra la misma recurso de apelación, solicitando su revocación, la estimación del recurso contencioso administrativo, declarándose la nulidad del procedimiento sancionador.
En apoyo de sus pretensiones alega lesión del derecho de defensa por inobservancia de las garantías procedimentales establecidas en el artículo...
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