STSJ Asturias 798/2019, 16 de Abril de 2019

Dª Elisa presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la Mutua FREMAP, ITMA S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 382/2018, de fecha veintidós de octubre de dos mil dieciocho .

En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1. - La demandante, Doña Elisa, con DNI nº NUM000, nacida el NUM001 de 1962, f‌igura af‌iliada a la Seguridad Social con el número NUM002 .

2. - Prestando servicios para ITMA, S.L. como limpiadora, el 15 de febrero de 2015 sufrió un accidente de trabajo, con el diagnóstico de "lumbalgia". La empresa tenía concierto de cobertura de contingencias profesionales con FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 6. Fue alta de dicho procedimiento el 28 de diciembre de 2015.

3. - La actora impugnó el alta y presentó demanda turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón. Se sustanciaron los autos 111/2016, en los que recayó sentencia estimatoria de la pretensión de la actora y se dejó sin efectos el alta emitida al 28 de diciembre de 2015.

4. - Tras la iniciación de actuaciones en materia de incapacidad permanente, denegadas en vía administrativa, presentó la actora demanda solicitando ser declarada afecta de incapacidad permanente en grado de absoluta y, subsidiariamente, total para su profesión habitual. La demanda fue turnada al Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón que, en sentencia de 3 de mayo de 2017 (autos 384/18), desestimó la demanda.

5. - En la sentencia se recogía como cuadro clínico residual, en el hecho probado tercero:

   Lumbalgia residual en paciente con artrodesis L5-S1 instrumentada en 07-2015. No déf‌icit articular ni radicular. Trastorno de adaptación, reacción mixta de ansiedad-depresión, a tratamiento en Salud Mental desde el 18 de mayo de 2016.

6. - La sentencia de instancia fue conf‌irmada por resolución de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 31 de octubre de 2017.

7. - Instada por la actora un expediente de incapacidad permanente, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 9 de marzo de 2018, siendo su criterio acogido por la Dirección Provincial del ente gestor, que en resolución de 13 de marzo de 2018, se declaró que la actora no estaba afectada de incapacidad permanente en grado alguno.

8. - La demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el 16 de abril de 2018, cuya resolución recayó el 21 de mayo de 2018, desestimándola.

9. - La base reguladora de la prestación asciende, para el caso de que la contingencia sea de enfermedad común, a 1.119,31 euros mensuales y, para el caso de que derivara de accidente de trabajo, a 18.533,78 euros. La fecha de efectos económicos de la prestación ha de ir referida al 9 de marzo de 2018.

10. - La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual:

    - Lumbociatalgia residual tras artrodesis instrumentada L5-S1.

    - Trastorno adaptativo.

    - Protrusio nes discales cervicales sin compromiso neurológico.

    - Vértigo crónico.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Doña Elisa, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, contra FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 6 y contra ITMA, S. L., declarando que la demandante no está afecta de incapacidad permanente en grado de total."

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Elisa formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de enero de 2019.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

La sentencia de instancia desestimó la demanda deducida por la actora en solicitud de ser declarada afectada de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora derivada de la contingencia de accidente de trabajo, y subsidiariamente a ello, derivada de la contingencia de enfermedad común. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la demandante, cuya representación letrada articula en el recurso que interpone dos motivos de suplicación, encaminado uno a la revisión de hechos probados, y destinado el otro al examen del derecho aplicado. El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación de la mutua codemandada Fremap.

En el primer motivo del recurso que se formula por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se interesa por la recurrente la revisión del hecho probado décimo de la sentencia de instancia, que es el relativo a su situación patológica actual, interesando la sustitución del mismo por el contenido que indica en el escrito de formalización del recurso. En apoyo de su pretensión revisora señala los tres informes médicos obrantes a los folios 164, 163 y 162 de las actuaciones.

Como es sabido toda revisión fáctica para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suf‌iciente como para alterar el sentido del fallo, y además ha de poner de manif‌iesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez...