ATS 517/2019, 11 de Abril de 2019
| Ponente | CARMEN LAMELA DIAZ |
| ECLI | ES:TS:2019:4555A |
| Número de Recurso | 3757/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 517/2019 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 517/2019
Fecha del auto: 11/04/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3757/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Asturias.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MTCJ/MGG
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3757/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 517/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 11 de abril de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.
Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias se dictó sentencia, con fecha veintiocho de marzo de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 29/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón, como Procedimiento Abreviado nº 41/2017, en la que se condenaba a Virtudes , como autora de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ocho meses con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado; así como al pago de las costas del procedimiento.
Se condena a la acusada a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Vidal en la suma de 94.322,48 euros e intereses legales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Virtudes , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que, con fecha catorce de septiembre de 2018, dictó sentencia (y posterior auto de fecha 27 de septiembre de 2018 desestimando las aclaraciones interesadas por la defensa) por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Nicolás Álvarez Real, actuando en nombre y representación de Virtudes , alegando como motivos:
1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al haberse infringido preceptos penal de carácter sustantivo por aplicación indebida de los artículos 250.1 y 252 del Código Penal .
2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.
3) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haber resuelto la sentencia las cuestiones planteadas por la defensa.
4) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial , con base en el artículo 24 de la Constitución , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, que consagra el derecho a un proceso público con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia.
5) Infracción del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con base en el artículo 24 de la Constitución , que consagra el derecho a un proceso público con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luschinger, en nombre y representación de Vidal , interesaron la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª Carmen Lamela Diaz.
Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los motivos primero, segundo, cuarto y quinto, ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia, por haberse valorada erróneamente las pruebas practicadas, porque estamos ante un mero anticipo de honorarios, y no ante un delito de apropiación indebida.
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Se sostiene, en esencia, que el mandamiento cobrado por la recurrente era una provisión de fondos entregada por el cliente como anticipo de honorarios profesionales; que no procede aplicar el subtipo agravado porque, dada la existencia de minutas pendientes, no se puede concretar cuantía alguna determinada; que se ha valorado erróneamente la prueba practicada en el juicio oral, y no se tiene en cuenta la prueba presentada por la defensa, entre ellas, las facturas pendientes de pago por el querellante; que este último y su esposa faltaron a la verdad, no pudiendo ser consideradas sus declaraciones como prueba de cargo; y que las provisiones de fondo que realizó el querellante eran para todos los trabajos que estaban encomendados y se estaban realizando.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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En el caso, se declara probado que la acusada, abogada en ejercicio, asumió la representación y defensa de Vidal , en el procedimiento judicial seguido por accidente de circulación que culminó con la declaración de responsabilidad del causante del siniestro, asegurado en la compañía Mapfre, que consignó, en concepto de indemnización que pudiera corresponder a Vidal , entre otras cantidades, la suma de 94.322,84 euros, que fue entregada al Procurador, que remitió, en fecha 31 de julio de 2013, el mandamiento de pago a la abogada, con el ruego de que se lo hiciera llegar al cliente, lo que la acusada no hizo, llegando a ingresar tal suma, que se quedó en su propio beneficio, en fecha 2 de agosto de 2013, en una cuenta bancaria de la que es titular.
Del examen del desarrollo argumental de los citados motivos del recurso, se desprende que la acusada se limita a hacer una censura a la prueba practicada en la instancia, con especial énfasis en la prueba testifical del querellante y su esposa, tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador para llegar a la convicción judicial de los hechos declarados probados, que el Tribunal de apelación acepta.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descarta los alegatos sobre la base de la declaración testifical del Procurador, además de las testificales del querellante y su esposa (a las que la Sala sentenciadora y el Tribunal de apelación otorgan credibilidad), y asume las conclusiones de la Audiencia, que considera que dicha declaración fue muy relevante al manifestar el mismo que el Juzgado le entregó el mandamiento de pago por importe de 94.322,84 euros, y lo metió, con "un saluda", en un sobre que envió a la acusada, con el ruego de que se lo hiciera llegar al cliente (como también se infiere de la documental), pero supo por una llamada del poderdante que el dinero no le había llegado; y, asimismo, según oficio del Banco Santander ese dinero se abonó, el 2 de agosto de 2013, en una cuenta titularidad de la acusada.
Por otra parte, son varios los casos en que esta Sala ha apreciado la apropiación indebida cuando un Letrado, tras recibir de órganos judiciales, o de particulares, cantidades de dinero en concepto de indemnización para su entrega al destinatario, sea un tercero, o sea su propio cliente, hace suyo el dinero recibido, abusando de su posesión o tenencia para hacerse pago de sus propios honorarios ( STS nº 123/2013 ). El título de recepción, en esos casos, impone la obligación de entregar el dinero recibido al destinatario, sin que exista la posibilidad de aplicarlo al pago de honorarios, salvo pacto expreso en ese sentido ( STS 150/2018, de 27 de marzo ).
A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, pues, inadmitir los citados motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El motivo tercero del recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haber resuelto la sentencia las cuestiones planteadas por la defensa.
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Alega que, tras las declaraciones de la esposa del querellante en el plenario, se solicitó como prueba en segunda instancia, en un escrito complementario del recurso de apelación, la declaración testifical del médico forense, y que no se admitió, por lo que se interpuso recurso de súplica que también fue desestimado.
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Respecto a la incongruencia omisiva, tiene declarado esta Sala, como son exponentes la SSTS 562/2012, de 19 de junio , y 93/2016, de 17 de febrero , que el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución , 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno.
La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( STS de 11 de febrero de 2014 ).
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El motivo carece de fundamento. Sobre la solicitud de declaración testifical del médico forense en la fase de apelación, sí se pronunció el Tribunal Superior de Justicia en auto de 7 de septiembre de 2018 (folios 28 a 42); en este auto se relata que se acordó la celebración de la votación y fallo del recurso de apelación sin vista para el día 26 de julio de 2018, y el mismo día se recibió un escrito de súplica interesando la admisión de la prueba testifical, acordándose desestimar tal pretensión porque no se planteó la petición de prueba en el recurso de apelación, y además se apunta la impertinencia e inutilidad de la citada prueba.
En consecuencia, no existe la incongruencia omisiva denunciada, pues la cuestión que se plantea fue resuelta por el Tribunal Superior en la resolución citada, y por otra parte dicha cuestión no es de carácter jurídico, sino que la recurrente se limita a mostrar su disconformidad por no haberse practicado la prueba citada. Por otro lado, no se pone de manifiesto la relevancia de la citada prueba ni de qué forma podría haber incidido en los hechos declarados probados o en el sentido del fallo; por el contrario, en el desarrollo argumentativo del motivo se vuelve a cuestionar, fundamentalmente, la declaración de la esposa del querellante, y se reitera que había una compensación pendiente de cuantificar entre las partes, por lo que nos remitimos a lo expuesto en el fundamento anterior.
Procede, pues, inadmitir el citado motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
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LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
