SAP Barcelona 288/2019, 10 de Abril de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Abril 2019 |
| Número de resolución | 288/2019 |
.Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0821142120168058732
Recurso de apelación 1021/2018 -B
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 198/2017
Parte recurrente/Solicitante: Javier, Vicenta
Procurador/a: Antonio Urbea Aneiros, Jordi Soler Lopez
Abogado/a: SALVADOR CASTRO SOTO
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 288/2019
Magistrados:
D.Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Dolors Viñas Maestre (ponente)
Barcelona, 10 de abril de 2019
La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 6-2-2018 es del tenor literal siguiente: ""FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Vicenta, contra Javier y, en consecuencia, acuerdo las siguientes medidas:
1) Declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges, con todos los efectos inherentes a dicha declaración.
1) Se atribuye la guarda y custodia de los menores Marcial y Brigida a la madre, siendo la potestad parental conjunta.
Se aprueba el plan de parentalidad propuesto por la madre en la demanda, en lo que no se oponga a lo expresamente resuelto. Toda actividad extraescolar que se realice a partir de este momento, se viniera haciendo o no, requerirá el consenso entre las partes. Los progenitores podrán inscribir a los menores en
actividades unilateralmente, pero deberán en ese caso realizarse durante su período de estancia y ser abonadas sólo por ellos. Se exhorta a las partes (a ambos padres y, de ser necesario a criterio profesional, a ambos hijos), a someterse a una terapia psicológica familiar que permita dotar a todos los implicados de los recursos adecuados y eficaces a fin de preservar a los menores de los conflictos entre adultos, favoreciendo así su adecuado desarrollo y bienestar emocional.
2) El régimen de visitas del padre con los menores será el siguiente: El padre podrá estar con los menores los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar o actividad extraescolar, hasta el lunes en que los reintegrará al colegio.
En los puentes escolares o días festivos, los menores permanecerán con el progenitor al cual le corresponda ese fin de semana.
En los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, los menores permanecerán con el padre la mitad de las vacaciones, correspondiendo en los años impares el primer período a la madre y el segundo al padre, y en los años pares a la inversa.
El primer período de Navidad se iniciará primer día no lectivo a las 10 horas y acabará el día 30 de diciembre a las 20 horas. El segundo período empezará el día 30 de diciembre a las 20 horas y acabará el día anterior a aquél que se reanuden las clases a las 20 horas, efectuando las entregas y recogidas en el domicilio materno.
El primer período de Semana Santa se iniciará el primer día no lectivo a las 10 horas hasta el miércoles Santo a las 20 horas, comenzando el segundo, que durará hasta el día anterior a aquél que se reanuden las clases a las 20 horas, efectuando las entregas y recogidas en el domicilio materno.
El verano se distribuirá en 4 períodos, correspondiendo los períodos impares al padre en los años impares y a la madre en los pares, y en los impares a la inversa, siendo los 4 períodos los siguientes:
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- La primera quincena de julio, comenzando el 1 de julio a las 10 horas y finalizando el 15 de julio a las 10 horas.
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- La segunda quincena de julio, comenzando el 15 de julio a las 10 horas y finalizando el 1 de agosto a las 10 horas.
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- La primera quincena de agosto, comenzando el 1 de agosto a las 10 horas y finalizando el 15 de agosto a las 10 horas.
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- La segunda quincena de agosto, comenzando el 15 de agosto a las 10 horas y finalizando el 1 de septiembre a las 10 horas.
3) Javier abonará a Vicenta la cantidad de 500 euros mensuales como prestación alimentaria para cada uno de sus hijos menores, Marcial y Brigida que se pagará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que por la segunda se determine, cantidad que se revalorizará cada año conforme a la variación porcentual experimentada por el IPC.
El padre pagará todos los gastos de los menores relativos a la escolaridad, material escolar, libros y ordenadores exigidos por el centro escolar, clases de refuerzo escolar y de idiomas en consenso con la escuela y tutores escolares de los menores, hasta un máximo de 1.300 euros mensuales, que se pagarán directamente al centro escolar o personas que realicen dichas tareas. La cantidad que supere los 1.300 euros por los conceptos referenciados será abonada por mitad entre los progenitores.
El demandado abonará el importe de la mutua sanitaria de los menores.
Los gastos extraordinarios se repartirán por mitad entre ambos progenitores, teniendo tal consideración los especificados en el Fundamento de Derecho Sexto. Las actividades extraescolares consensuadas se abonarán asimismo por mitad.
4) Se atribuye a Vicenta el uso de la vivienda familiar sita en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 .
5) Javier abonará a Vicenta la cantidad de 300 euros mensuales durante tres años como prestación compensatoria, que se pagará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que por la segunda se determine.
6) Javier abonará a Vicenta la cantidad de 25.000 euros como compensación por razón del trabajo."
Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 2-4-2019.
Guarda de los hijos menores.
La sentencia ha atribuido la guarda de los dos hijos Marcial y Brigida nacidos respectivamente en NUM001 de 2004 y NUM002 de 2009 a la madre. El Auto de Medidas Previas de 6-2-2017 estableció un régimen de guarda compartida progresiva recogiendo el acuerdo alcanzado por ambos progenitores que implicaba que los niños estaban bajo la guarda del padre los fines de semana alternos ampliados desde el jueves al lunes hasta septiembre de 2017, desde miércoles a lunes hasta septiembre de 2018 y por semanas alternas a partir de dicha fecha.
La sentencia deniega la guarda compartida atendiendo a diferentes factores: por la distancia entre ambos domicilios que entiende que saca a los menores de su entorno habitual; por la conflictividad elevada entre ambos progenitores que impide un desarrollo eficaz de la custodia compartida; por las preferencias expresadas por los menores en la exploración; por constituir la figura materna la cuidadora primaria; por las dificultades de adaptación de los menores a la nueva realidad familiar del padre; y por la problemática que presenta el hijo.
El padre recurre dicho pronunciamiento y solicita la guarda compartida por semanas de lunes a lunes como pactaron en sede de Medidas previas. Califica de inconcebible la atribución a la madre de la guarda cuando se acordó una guarda compartida en medidas previas y alega error en la valoración de la prueba.
Los acuerdos alcanzados en sede de Medidas Previas no vinculan ni a las partes ni al Tribunal. Así lo dispone claramente el art. 773,1 LEC . En referencia a las medidas que afectan a los hijos menores es el interés de los mismos, de consideración prioritaria (art. 211-6 CCC y art. 2 LOPJM), el que rige. Incluso en referencia a los pactos adoptados después de la ruptura de la convivencia el art. 233-5 CCC, dispone en el apartado 3º que "Los pactos en materia de guarda y de relaciones personales con los hijos menores, así como los de alimentos en favor de éstos, solo son eficaces si son conformes a su interés en el momento en que se pretenda su cumplimiento". En este sentido y con referencia expresa a dicho precepto el Tribunal Supremo en sentencia de 15-10-2018 ha señalado que "los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, serán válidos siempre y cuando no sean contrarios al interés del menor". Por dicha razón no puede calificarse de inconcebible el establecimiento de un régimen de guarda distinto al pactado con anterioridad si se acredita que el sistema o modalidad de guarda establecido no se ajusta o es contrario a su interés. Y además en el presente supuesto al dictarse la sentencia el sistema de reparto de tiempo no era equitativo ya que los niños estaban con su padre de miércoles a lunes cada quince días y no por semanas alternas.
Valoradas todas las pruebas practicadas la Sala entiende sin embargo que la guarda materna, de la manera en que se ha establecido, no constituye la medida más beneficiosa para los hijos menores a la luz de los criterios establecidos en el art. 233-11 CCC.
Los domicilios paterno y materno son compatibles con el ejercicio de una guarda compartida. La distancia que existe entre ambas poblaciones (Barcelona y DIRECCION001 ) es escasa y similar desde el centro escolar. La convivencia de los hijos en el domicilio paterno no implica un cambio de entorno o de ambiente en este sentido por lo que dicho factor no puede erigirse en determinante de la modalidad de guarda.
La conflictividad existente entre ambos progenitores, con denuncias penales, procedimientos civiles de ejecución y procedimiento laboral por despido de la Sra. Vicenta ha perjudicado de forma notable a los hijos, especialmente al hijo mayor y ha impedido el normal desarrollo de la guarda paterna. Pero hay que tener en cuenta que...
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