SAP Pontevedra 178/2019, 28 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Pontevedra, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 28 Marzo 2019 |
| Número de resolución | 178/2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00178/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36038 42 1 2017 0000612
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000490 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000122 /2017
Recurrente: BANKINTER, SA
Procurador: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ
Abogado: JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON
Recurrido: Florian
Procurador: JOSE PORTELA LEIROS
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
Rollo: 490/18
Asunto: Juicio Ordinario
Número: 122/17
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra
Ilmos. Sres. Magistrados
-
Francisco Javier Menéndez Estébanez
-
Manuel Almenar Belenguer
Dña. Begoña Rodríguez González
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS
MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A
En Pontevedra, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 490/18, dimanante del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio ordinario sobre condiciones generales de la contratación incoado con el núm. 122/17 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, siendo apelante la demandada entidad BANKINTER,
S.A ., representada por la procuradora Sra. Álvarez Vázquez y asistida por el letrado Sr. Rego Álvarez de Mon, y apelados, por vía de impugnación, el demandante D. Florian, representado por el procurador Sr. Portela Leiros y asistido por el letrado Sr. Concheiro Fernández. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Almenar Belenguer .
En fecha 24 de mayo de 2018 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, en el procedimiento ordinario sobre condiciones generales de la contratación del que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:
" Estimar la demanda formulada por el Procurador Sr. Portela Leiros, en nombre y representación de Florian, frente a la entidad BANKINTER S.A., representada por la Procuradora Sra. Álvarez Vázquez, y se establecen los siguientes pronunciamientos:
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Se declara la nulidad parcial del préstamo multidivisa de 26 de junio de 2007 en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, por lo que se mantiene la vigencia del contrato sin la aplicación de la multidivisa. Se declara la nulidad parcial de las cláusulas siguientes:
- El Exponen III, en su totalidad
- La Cláusula Financiera 1ª) "Capital del préstamo", en cuanto se refiere al préstamo de 22.291.851,06 yenes japoneses, quedando subsistente el préstamo en 134.000 euros.
- La Cláusula Financiera 2ª) "Amortización", en todo lo referente a la opción multidivsa.
- La Cláusula Financiera 3ª) "Devengo y Cálculo de Intereses. Tipo de Interés Aplicable":
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Respecto a la Cláusula A), denominada "En divisas", se solicita la nulidad en su totalidad.
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Respecto a la Cláusula B), denominada "En euros", se solicita la nulidad del último párrafo del apartado b.2.2., "Diferencial", en relación al contenido multidivisa.
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Respecto a la Cláusula C) "Tipo de Interés Sustitutivo", se solicita la nulidad del apartado c.1., denominado "Tipo de Interés Sustitutivo en Divisas", en su totalidad.
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Respecto a la Cláusula D) "Opción Cambio de Moneda y Comunicaciones", se solicita la nulidad de la totalidad de la cláusula, a excepción del siguiente párrafo: "El límite de responsabilidad hipotecaria por principal será el importe inicial del préstamo en su equivalente en euros".
- La Cláusula Financiera 9ª) "Cuenta del Préstamo", en su último párrafo, referido a la opción multidivisa.
- La Cláusula Financiera 10ª) "Reembolsos y pagos", en todo lo referente a la cláusula multidivisa.
- Dentro de las Cláusulas de Garantías, y dentro del apartado A) "Reales", de su último párrafo: "En caso de ejecución del contrato, BANKINTER se reserva el derecho para convertir en EUROS la moneda dispuesta en el préstamo, con el objeto de reclamar judicialmente en EUROS el importe adeudado".
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Se fija la deuda en euros y se establece que el tipo de interés será el Euribor más 0,40 puntos como índice de referencia, por lo que se deben recalcular las cuotas abonadas durante la vigencia del préstamo.
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Se condena a la demandada a restituir al actor los pagos realizados hasta la fecha del dictado de la presente resolución en la parte que excedan de las cuotas comprensivas del capital e intereses que corresponderían con arreglo al nuevo cuadro de amortización, más sus intereses legales desde la fecha de cobro, y en caso de que en alguna cuota la cantidad abonada sea inferior a la determinada en euros, que la diferencia, más los intereses legales, sea satisfecha por el prestatario.
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Se declara la nulidad por abusiva de la estipulación quinta de las Cláusulas Financieras de la escritura pública de 26 de junio de 2007 en lo relativo a la imputación al prestatario de la totalidad de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca (notaría, registro e impuestos) así como así los gastos procesales y preprocesales derivados de una eventual ejecución para el caso de impago por parte del prestatario.
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Se condena a la demandada al abono de las costas procesales. "
Notificada la resolución a las partes, por la representación de la entidad demandada se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 26 de junio de 2018 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la de primera instancia respecto de los pronunciamientos impugnados y se desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas al demandante.
Del referido recurso de apelación se dio traslado al demandante, que se opuso al mismo e interesó su desestimación, con imposición de costas a la adversa, tras lo cual con fecha 8 de agosto de 2018 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, repartiéndose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer.
En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.
Planteamiento de la cuestión .
Son antecedentes fácticos de interés para la resolución de los recursos de apelación formulados por ambas partes los siguientes:
-
En escritura pública autorizada por el notario de Pontevedra, Sr. Méndez Apenela, en fecha 29/06/2007, con número de protocolo 4.154, D. Florian compró a la entidad promotora "Lar de Pontenova I, S.L." un piso, destinado a primera vivienda, identificado como bajo cubierta/ NUM000 planta, portal nº NUM001 del edificio con frente a la CALLE000 esquina con CALLE001, en Pontevedra, con su anexo de trastero, así como una plaza de garaje en el sótano del inmueble (cfr. la descripción de la finca hipotecada en las cláusulas de garantía).
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Mediante escritura pública de préstamo hipotecario otorgada ante el mencionado fedatario en la misma fecha y con el siguiente número de protocolo, la entidad Bankinter, S.A., concedió a D. Florian un préstamo multidivisa por importe de 134.000 €, por su contravalor en las divisas convertibles en España, destinado a financiar la adquisición de la vivienda anteriormente señalada y con un plazo de duración de treinta años, distribuido en trescientas sesenta cuotas mensuales, comprensivas de capital e intereses y calculadas, para el primer período, referenciada en yenes y tomando como tipo el LIBOR incrementado en un diferencial de 0,90 puntos, y, para los sucesivos períodos y a elección del prestatario, en función del LIBOR publicado para la divisa elegida (interés para depósitos en la divisa convertible en que se haya hecho la disposición y con un período equivalente al plazo pactado para las cuotas de amortización) incrementado en 0,90 puntos, o del EURIBOR más 0,40 puntos (cfr. la copia de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria).
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En garantía de la devolución del préstamo, las partes pactaron la constitución a favor de la entidad financiera de una hipoteca sobre la vivienda, trastero y plaza de garaje anteriormente descritos (cfr. la cláusula de garantía real de la escritura).
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En la repetida escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria se recogían, además de las relativas a la opción multidivisa en el exponendo I, el capital del préstamo, amortización, devengo y cálculo de intereses (exponendo III y cláusulas financieras 1ª, 2ª y 3ª), las siguientes estipulaciones:
" CLAUSULAS FINANCIERAS
5ª) GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO.
Todos los derivados de la entrega de esta escritura y los producidos, en su caso, por la cancelación, modificación y ejecución de la hipoteca, así como los gastos extrajudiciales y costas judiciales ocasionados a BANKINTER, incluso honorarios de Abogado y Procurador aun cuando no sea preceptiva su intervención.
Es decir, corren por cuenta del Prestatario los gastos derivados por los siguientes conceptos:
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Tasación del inmueble y de comprobación registral de las fincas.
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Aranceles notariales y registrales y cualquier otro gasto relativo a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, incluidos los de la primera copia de la presente escritura para BANKINTER.
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Impuestos.
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Gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora de impuestos.
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Gastos de conservación y seguro de daños del inmueble hipotecado.
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Los derivados del seguro de amortización del préstamo o, en caso de suscribirlo, el de vida del Prestatario.
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